La notion de faute à la luminère projet de convention de la Commission du Droit International sur la reponsabilité internationale
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Abstract
I. Introduction. Le problème de la faute dans la doctrine et dans le projet de codification de la CDI
Peu de questions ont autant occupé, fasciné et divisé les amateurs de droit international que le rôle de la faute, entendue comme attitude psychologique de l'individu, dans la problématique de la responsabilité internationale.
Cet intérêt s'explique facilement: reconnaître ou non la faute en tant qu'élément constitutif du délit international, c'est aller au-delà d'une prise de position doctrinale en la matière; il s'agit plutôt d'une déclaration de foi plus ou moins consciente, d'une Weltanschauung du droit international. A l'époque d'Anzilotti, on se demandait si la faute avait encore une raison d'être dans un système dominé par la «positivité» objective de la volonté des Etats.2 Entre les deux guerres, la question était de savoir si le droit international, vu sa nature de droit primitif, était en mesure d'accueillir ces concepts raffinés que sont la faute et la responsabilité individuelles, lesquels existent dans les systèmes nationaux les plus évolués.3 Aujourd'hui, dans une curieuse inversion de perspective qui est assez significative, on se demande si le droit international ne rendrait pas un meilleur service aux exigences du monde contemporain s'il cessait de considérer la faute comme une condition nécessaire du délit. En effet, il en va ainsi dans les systèmes nationaux les plus évolués, pour un nombre sans cesse croissant d'activités techniques réputées dangereuses, ou qui comportent en tout cas un coût social élevé en termes de risque de dommages.4
Par ailleurs, le débat sur la faute semblait avoir perdu de son intérêt ces dernières années. La nouvelle doctrine, qu'un auteur qualifiait récemment d'éclectique,5 rechignait à analyser davantage le thème. Des observations empiriques corroboraient l'opinion selon laquelle on ne pouvait donner de réponse univoque au problème de la faute: dans certains cas, la faute serait un élément indispensable pour affirmer qu'il y a délit, dans d'autres, en revanche, elle ne serait pas nécessaire. La tâche de la doctrine serait uniquement d'identifier précisément ces deux catégories et de rechercher la ratio de l'élément qui distingue l'une de l'autre.
Cette tendance de la doctrine avait déjà été annoncée partiellement par Schwarzenberger à la fin des années 1950. Selon lui, il n'existe aucune règle qui impose à un tribunal international d'appliquer un test objectif ou subjectif de responsabilité. C'est plutôt le caractère discrétionnaire du pouvoir judiciaire qui, à la lumière de critères d'équité et de raison, doit suggérer pour chaque cas particulier une solution qui tienne compte ou non d'éléments subjectifs.6 Zemanek a récemment offert une explication pour cet état de choses: pendant la période qui va grosso modo jusqu'à la Deuxième Guerre mondiale, c'est-à-dire une période qui débute dans l'euphorie avant de continuer dans l'espoir quant à l'avenir d'un système juridictionnel obligatoire, les arbitres ont abordé le problème de la responsabilité en appliquant les principes généraux du droit, parmi lesquels figurait également celui de la faute. Plus tard, en revanche, alors que les Etats s'opposaient résolument à recourir à un système juridictionnel pour résoudre leurs différends, on a assisté à la propagation de doctrines fondées sur la responsabilité objective.7 Si on développe la pensée de Zemanek, on peut dire qu'un scepticisme croissant quant aux possibilités du système juridictionnel a fait en sorte que les Etats, quand ils y ont recouru, se sont en général limités à lui demander un jugement sur la violation objective d'une norme internationale. En outre, ils ont soigneusement évité toute question - dont précisément celle de la faute de l'agent -
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