Droit international et action diplomatique Le cas de la France

I. Les attributions de droit

Au plan des compétences, la direction des affaires juridiques remplit au sein du Quai d'Orsay trois fonctions distinctes: celle de conseil, celle d'agent au contentieux et celle d'interprète des traités.

A. La fonction de conseil

La fonction de conseil est rappelée dans le texte même qui détermine la compétence de la direction:

Celle-ci donne son avis au Ministre des Affaires étrangères, à son cabinet et à toutes les directions et services du ministère sur tous les problèmes juridiques que peut soulever l'activité diplomatique de la France, ainsi que sur les diverses questions de droit que pose le fonctionnement du département.

Cette activité porte donc sur deux catégories de problèmes de droit: d'une part les diverses questions de droit international public ou privé nées de l'activité diplomatique, d'autre part les problèmes variés résultant du fonctionnement même du ministère (par exemple en ce qui concerne la gestion du personnel ou celle des immeubles utilisés par le département).

Seule la première catégorie de problèmes nous intéresse ici. A cet égard trois questions se posent. A qui la direction donne-t-elle ses avis? Sur quelles bases? Selon quelles procédures?

1. A qui la direction donne-t-elle ses avis? En principe, comme nous l'avons dit, au Ministre des Affaires étrangères et à son cabinet, comme aux directions et services compétents du Quai d'Orsay.

Cette solution serait parfaitement satisfaisante si le Ministère des Affaires étrangères était le seul à intervenir dans les relations internationales.

Or il n'en est rien et la politique étrangère de la France, comme ses relations dans des domaines techniques de plus en plus nombreux, font intervenir de nombreuses administrations autres que le Quai d'Orsay. La question se pose dès lors de savoir comment le droit international public est pris en considération par ces administrations dans leur activité journalière.

La situation est à cet égard très variable. A une extrémité du spectre se situe le ministère de la Coopération. En ce qui le concerne, les textes applicables précisent en effet que la direction des affaires juridiques du Quai d'Orsay est compétente. Elle constitue donc un service commun aux deux départements ministériels, et par voie de conséquence, un membre de la direction participe à la négociation des accords avec les pays africains.

A l'autre extrémité, se situent certains ministères qui estiment bénéficier en leur sein des compétences juridiques requises et ont par suite tendance à agir de manière autonome. C'est ainsi que le ministère de la Justice dispose de juristes en de nombreux domaines relevant essentiellement du droit international privé. Le problème est en pareil cas pour le Ministère des Affaires étrangères de demeurer informé des négociations en cours, de manière à pouvoir les infléchir lorsque des questions de principe se posent, sans entrer cependant dans des détails techniques qu'il n'est pas à même d'apprécier entièrement.

Existent enfin des situations intermédiaires dans la plupart des ministères techniques (depuis les Transports jusqu'à la Mer, la Défense ou l'Education nationale). Ces ministères disposent le plus souvent soit d'un service, soit d'un bureau juridique chargé de les conseiller principalement en droit interne et accessoirement en droit international. Nombre de ces conseillers juridiques sont des membres du Conseil d'Etat ou des magistrats travaillant à temps partiel dans ces ministères et avec lesquels la direction des affaires juridiques noue des rapports de travail satisfaisants, les juristes ayant bien entendu intérêt à unir leurs efforts pour faire valoir leur point de vue face aux décideurs, à quelque administration qu'appartiennent ces derniers.

Restent les cas de la présidence de la République et du Premier ministre. Il n'existe, ni à l'Elysée, ni à Matignon, auprès du Président ou du Premier ministre, de conseil juridique en matière de droit international. Aussi le directeur des affaires juridiques du Ministère des Affaires étrangères est-il amené à établir des relations personnelles avec le cabinet du Président et celui du Premier ministre, comme avec le secrétariat général du gouvernement, qui le consultent fréquemment lorsque des problèmes de ce type se présentent. Mais ces relations ne sont pas institutionnalisées et reposent essentiellement sur les rapports qui s'établissent au cas par cas entre les hommes. De ce fait elles sont bien entendu sujettes à variations.

En définitive, il apparaît que la direction des affaires juridiques donne ses conseils au Ministre des Affaires étrangères et à tous les services du ministère et qu'elle a en outre des relations suivies avec d'autres départements qui lui demandent son avis dans un certain nombre de cas, soit par écrit, soit par oral. Le directeur est en outre consulté ponctuellement par l'Elysée et Matignon.

2. Sur quelles bases la direction donne-t-elle ses avis?

La question est d'importance car un avis juridique n'est le plus souvent utile que s'il est fourni avant la décision. Le grand problème est donc pour le juriste d'être consulté en temps opportun et de ne pas être appelé, comme le pompier, lorsque l'incendie fait rage et qu'il ne reste plus qu'à essayer de sauver ce qui peut l'être.

Dans cette perspective, la difficulté ne réside pas dans le fait que les décideurs pourraient ne pas souhaiter consulter les juristes. Elle résulte beaucoup plus souvent du fait qu'ils ne réalisent pas que la mesure qu'ils envisagent de prendre peut soulever des problèmes de droit. Aussi l'efficacité d'un service juridique dépend-elle avant tout de la question de savoir s'il est informé en temps utile des situations existantes et des décisions proposées, de manière à pouvoir prendre lui-même l'initiative et à faire connaître à l'avance son point de vue.

Pour la direction des affaires juridiques du Ministère des Affaires étrangères, la première source d'information est constituée par les télégrammes échangés entre le département et les postes diplomatiques, télégrammes par lesquels le premier donne ses instructions aux seconds, tandis que ces derniers rendent compte de la situation locale et sollicitent des directives. La difficulté à cet égard résulte de la prolifération de l'information et du fait que les télégrammes sont diffusés selon des critères sans rapport avec les préoccupations qui sont celles de la direction des affaires juridiques.

Il appartient donc à cette dernière de faire le tri pour identifier parmi les milliers de télégrammes échangés chaque jour ceux qui doivent être lus plus attentivement et susciter éventuellement une réaction. Lorsque j'étais à la tête de cette direction, j'étais amené de ce fait à consacrer environ deux heures par jour à la lecture de ces télégrammes pour essayer d'identifier les problèmes de droit qui pouvaient se poser et pour réagir immédiatement.

Les accords et traités constituent une deuxième source d'information. Un pays comme la France est lié par environ six à sept mille traités ou accords; il en passe entre trois cents et quatre cents par an. La direction ne peut matériellement participer à la négociation de tous ces textes.

Aussi, et afin de permettre un minimum de contrôle, a-t-il été décidé en 1980 que, désormais, ce ne serait plus le service du protocole, mais la direction des affaires juridiques qui délivrerait les pouvoirs et les pleins pouvoirs pour la signature des traités et accords. La direction reçoit donc tous ces textes et peut s'assurer en temps utile qu'ils ne soulèvent pas de difficulté de droit.

Les réunions sont une troisième source d'information précieuse. La direction est en effet associée aux réunions essentielles au sein du ministère. C'est ainsi que le directeur assiste toujours aux réunions des directeurs chez le Ministre lorsque celui-ci en organise. Il assiste aussi aux réunions deux ou trois fois par semaine chez le secrétaire général.

Une dernière source d'information est constituée par les correspondants de la direction dans d'autres ministères ou auprès de certaines missions diplomatiques. Les conseillers juridiques de nombreux départements ministériels (par exemple Mer ou Aviation civile) sont en relations de travail fréquentes avec la direction et signalent souvent à celle-ci les difficultés qu'ils rencontrent en vue de tenter de peser d'un poids commun dans la recherche de solutions juridiquement acceptables. Par ailleurs, à New York comme à Bruxelles, les missions françaises auprès des Nations Unies et des Communautés ont en leur sein un conseiller juridique avec lequel sont noués des rapports quotidiens.

Les sources d'information sont donc nombreuses et, dans l'immensité majorité des cas, satisfaisantes. La direction est ainsi tenue au courant de l'ensemble de l'activité diplomatique et peut par conséquent réagir. S'il existe bien entendu des exceptions, celles-ci demeurent ponctuelles.

3. Comment la direction des affaires juridiques donne-t-elle son avis?

Elle le fait soit sur une demande, soit de sa propre initiative. Elle répond donc aux questions qui lui sont posées, mais peut en outre adresser d'elle-même une note au Ministre, à son cabinet ou à n'importe quel service du ministère, en en informant les directions intéressées et, le cas échéant, le secrétaire général.

Compte-tenu de l'urgence, les consultations ainsi données sont très souvent orales. Le premier instrument de travail d'une direction juridique est en effet le téléphone. Un certain nombre d'agents du département dans les services les plus variés consultent de la sorte les membres de la direction sur l'attitude à prendre dans telle ou telle affaire. Le Ministre ou son cabinet en font autant et le plus souvent demandent au juriste une réponse rapide, voire immédiate. C'est dire que l'activité du jurisconsulte ne laisse pas à la réflexion un temps analogue à celle que peut lui consacrer le juge ou l'enseignant. Elle comporte une part de risque, mais il ne peut en être autrement: mieux vaut une réponse moins affinée qui sera prise en considération qu'une réponse tardive qui interviendra après l'événement.

La consultation orale peut également intervenir lors de la rédaction de télégrammes. L'agent de telle ou telle direction vient consulter la direction des affaires juridiques (généralement à l'improviste entre 5 heures et 6 heures du soir) avec un projet de télégramme adressé à telle ou telle mission diplomatique, en sollicitant son avis sur ce projet. Après discussion, tout amendement approprié est immédiatement apporté au projet, un délai de réflexion de quelques heures pouvant parfois être demandé.

La direction est en troisième lieu amenée à formuler des avis oraux au cours des réunions internes ou interministérielles auxquelles elle participe, notamment lors des réunions préparatoires aux conférences diplomatiques ou aux négociations bilatérales, dans lesquelles les instructions sont élaborées.

Cette activité de consultation orale se combine bien entendu avec la rédaction de notes écrites dans lesquelles la direction fait valoir son point de vue. Ces notes ont été en se multipliant avec le temps. En 1970, la direction des affaires juridiques faisait 1000 notes en moyenne chaque année, en 1980 on en était à 2000, à l'heure actuelle la moyenne est de 3500. Ces notes couvrent tous les domaines d'activité de la direction et sont surtout utilisées dans les affaires où un certain délai de réflexion demeure possible, soit parce que le problème revêt un caractère permanent (par exemple pour le tracé de frontières), soit parce que la question n'est pas très urgente (par exemple pour l'examen du texte d'un accord entre deux sessions de négociation).

B. La fonction d'agent au contentieux

Si la compétence consultative de la direction des affaires juridiques constitue un aspect important de son activité, elle n'est pas la seule. En effet cette direction joue traditionnellement le rôle d'agent du gouvernement au contentieux. Elle a toujours exercé cette fonction devant la Cour internationale de Justice et devant les tribunaux arbitraux (solution retenue d'ailleurs dans la plupart des services juridiques). De manière plus originale et plus récente, elle a été amenée à faire de même en ce qui concerne d'une part le contentieux communautaire à Luxembourg et d'autre part le contentieux des droits de l'homme à Strasbourg.

On aurait pu songer à conférer le premier, soit au ministère chargé de l'économie ou des finances (comme en R.F.A.), soit à un service interministériel autonome, le S.G.C.I. (comme en Grande-Bretagne). Il en a toutefois été autrement et s'agissant d'un contentieux devant une juridiction internationale mettant en cause directement ou indirectement l'Etat français, il a été décidé de l'attribuer au Ministère des Affaires étrangères.

La direction des affaires juridiques prépare donc les mémoires écrits pour la Cour de Luxembourg et présente les plaidoiries orales devant celle-ci. Cette tâche a été, elle aussi, en se développant et devient aujourd'hui assez lourde puisqu'elle vise une quarantaine d'affaires par an dans lesquelles la France intervient à la suite de poursuites entamées contre elle par la Commission ou à l'occasion de renvois dus à l'application de l'article 177 du traité de Rome par les tribunaux français, voire par ceux d'autres pays membres de la Communauté.

En ce qui concerne le contentieux des droits de l'homme devant la Commission et la Cour de Strasbourg, il a toujours été entendu que le Ministère des Affaires étrangères ferait valoir le point de vue national dans les recours interétatiques et il en a été par exemple ainsi en 1982 dans l'affaire intéressant la Turquie. En revanche, le problème était plus complexe pour les recours individuels devant la Commission européenne des droits de l'homme qui peuvent déboucher ensuite éventuellement sur une saisine de la Cour. Ces recours critiquant indirectement des décisions juridictionnelles (du fait de la règle de l'épuisement des voies de recours interne), on aurait pu songer à confier la défense des intérêts français au ministère de la Justice. Mais les décisions de fond critiquées pouvaient concerner bien d'autres départements ministériels (par exemple Défense nationale, Intérieur, Education nationale). Aussi le Chef de l'Etat a-t-il décidé en 1981 qu'il appartiendrait également dans ces cas au Quai d'Orsay de représenter la France à Strasbourg.

Bien entendu, dans l'un comme dans l'autre des cas, cette tâche implique des contacts appropriés avec les ministères intéressés et une coordination interministérielle. Par ailleurs - et ceci est plus important pour notre exposé - la direction est à même, à travers ces contentieux, d'appréhender un certain nombre de manquements aux obligations internationales souscrites par la France et d'agir au mieux afin de les éviter à l'avenir. Dans cette perspective, les tâches contentieuses rejoignent les fonctions consultatives.

Pour en terminer avec ces tâches, notons enfin que la direction des affaires juridiques ne s'occupe pratiquement pas du contentieux interne devant les tribunaux judiciaires ou administratifs français, sauf dans les cas concernant directement le Ministère des Affaires étrangères et ayant une réelle importance en droit ou en fait (soit trois à six affaires par an). A titre d'exemple, la direction a eu à traiter au cours des dernières années des problèmes de contentieux que posait la pollution du Rhin, de ceux liés au droit à passeport ou à la construction du L.E.P. par le C.E.R.N. dans le pays de Gex. Mais dans la majorité des cas, les services compétents du département (direction du personnel et direction générale des relations culturelles) ou des autres ministères défendent leurs décisions devant le juge.

Reste pour la direction à avoir connaissance des affaires afin de pouvoir intervenir en cas de nécessité. Pour ce faire, il a été demandé au Conseil d'Etat et aux tribunaux administratifs de lui adresser toute communication concernant le Ministère des Affaires étrangères. La direction peut ainsi en prendre connaissance et réagir avant d'assurer la diffusion de ces documents au sein de l'administration.

Ces diverses attributions contentieuses sont en elles-mêmes d'un moindre intérêt que les tâches consultatives. Mais elles permettent d'acquérir des compétences, de nouer des contacts et de recueillir des informations utiles pour donner des avis en toute connaissance de cause. A ce titre, elles sont essentielles à l'autorité de la direction.

C. La fonction d'interprétation des traités

La direction remplit enfin une fonction assez particulière, celle d'interprétation des traités. En France, les tribunaux, tant administratifs que judiciaires, lorsqu'ils se trouvent devant une Convention internationale qui ne leur paraît pas claire, peuvent en renvoyer l'interprétation au Ministre des Affaires étrangères qui leur fournit une interprétation autorisée.

La procédure est simple: la théorie de l'acte clair s'applique en première analyse, c'est-à-dire que si un tribunal judiciaire ou administratif estime qu'une convention est claire, il l'interprète, l'applique et n'a pas à saisir le Ministère des Affaires étrangères. Il ne renvoie que dans l'hypothèse où il pense qu'il existe un sérieux problème d'interprétation. Pour la juridiction judiciaire, il faut en outre que la question soulevée touche d'une manière ou d'une autre à l'ordre public. Cette procédure de renvoi n'est utilisée qu'environ deux ou trois fois par an, les tribunaux déterminant le plus souvent eux-mêmes le sens des conventions. Le département se contente alors de prendre note de l'interprétation.

En cas de renvoi, la direction des affaires juridiques fournit l'interprétation requise. Elle le fait après avoir consulté tous les ministères compétents, mais sans avoir à suivre nécessairement leur avis, puisque c'est une hypothèse où elle joue un rôle quasi-juridictionnel.

Cette procédure a été critiquée par la doctrine et l'on peut en effet se demander si le juge doit se déclarer lié à l'avance par l'avis du département ou s'il ne devrait pas conserver, au moins en principe, la liberté de suivre ou non cet avis (comme cela se passe aux Etats-Unis). Aussi bien est-ce la formule à laquelle le Conseil d'Etat s'est rallié en 1990.

Terminons en précisant que cette même procédure de renvoi s'applique dans certains procès soulevant le problème de la réciprocité dans l'application des traités. L'article 55 de la Constitution française précise en effet que

Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.

Ainsi les particuliers peuvent se prévaloir des traités devant les tribunaux français et il n'est pas nécessaire d'en incorporer les dispositions dans le droit interne français à travers des lois qui en reprendraient les termes. Dans ce système moniste, les traités s'appliquent directement. La Constitution y met cependant une condition: la réciprocité. Cette disposition a eu rarement l'occasion de jouer, mais dans un cas au moins, le Conseil d'Etat a dû s'interroger sur la question de savoir si la condition de réciprocité était remplie. Ne disposant pas des informations requises, il a renvoyé au Ministère des Affaires étrangères la question de savoir si le traité en cause était appliqué par l'Etat avec lequel la France avait contracté.

En définitive, les attributions de la direction des affaires juridiques sont très vastes, qu'il s'agisse de sa compétence générale de conseil, de sa compétence d'agent au contentieux ou de sa compétence d'interprétation des traités. Sur ce terrain donc, la situation apparaît satisfaisante.

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