Droit international et action diplomatique Le cas de la France

III. L'influence du droit international sur l'action diplomatique française

Il apparaît que si, dans certains domaines, le droit international joue un rôle déterminant, il en est d'autres où son influence est plus incertaine. On peut de ce fait se demander si, lorsque la direction des affaires juridiques n'a qu'un rôle purement consultatif, ses avis ou ses propositions sont ou non suivis. Telle est la troisième question que nous examinerons.

L'influence du droit international sur l'activité diplomatique a été parfois contestée, selon le modèle de Hobbes, parfois au contraire magnifiée, selon le modèle sinon de Kant, du moins de Grotius. La réalité, pour le praticien, c'est que le droit international comporte des certitudes et des incertitudes. Or il est du devoir d'un conseiller juridique de préciser à ses autorités ce qui est clair et ce qui ne l'est pas, en faisant abstraction, non seulement de ses options personnelles au plan diplomatique ou politique, mais aussi de ses préférences au plan strictement juridique. Il doit faire connaître à son gouvernement de manière parfaitement objective ce qu'est le droit. En effet, les autorités politiques n'accepteraient pas, et ceci est tout à fait normal, que des techniciens substituent leur point de vue au leur. Inversement, elles n'accepteraient pas davantage, et là encore elles auraient raison, qu'on ne leur dise pas quel est le droit et quels sont les risques qu'elles courent en prenant telle ou telle décision. Elles peuvent parfois accepter de tels risques, mais encore faut-il qu'elles le fassent en toute connaissance de cause.

A. Les secteurs de certitude

Remplir cette fonction est relativement aisé dans les secteurs où le droit atteint un degré de certitude suffisant du fait de l'existence d'un contrôle juridictionnel. Il en est ainsi dans le domaine du droit communautaire, par exemple lorsqu'on se trouve face à un recours dirigé par la Commission des Communautés contre la France. La première question qui se pose est de savoir quelles sont les chances de succès de ce recours. Si les risques de condamnation sont grands, le conseiller juridique ne peut que préconiser une régularisation de la situation en vue de provoquer un désistement de la Commission et d'éviter une telle condamnation. Son avis sera le plus souvent suivi: plus de la moitié des dossiers soumis à la Cour de justice de Luxembourg sont, en ce qui concerne la France, réglés de cette manière, notamment en cas de non-transposition de directives communautaires en droit interne.

Mais il est à l'inverse des cas dans lesquels un gouvernement peut préférer être condamné par une juridiction plutôt que de prendre lui-même la mesure qui s'impose en droit. En effet, un telle mesure peut être inacceptable politiquement et les autorités peuvent préférer se la voir imposer par le juge international plutôt qu'en prendre l'initiative. Cette hypothèse est rare, mais elle peut se rencontrer et, en pareil cas, la condamnation prononcée ne fait que concrétiser les prévisions du juriste. En tout état de cause, le droit international triomphe.

B. Les secteurs d'incertitude

A côté de ces cas clairs, il en est d'autres dans lesquels le droit est incertain, soit en lui-même comme pour le jus cogens par exemple, soit du fait des données particulières de l'affaire.

La difficulté qui peut alors se présenter est le risque de transfert des responsabilités du diplomate vers le juriste. En effet, il arrive certes que le premier soit tenté d'ignorer le droit, mais il arrive aussi qu'il hésite sur la solution à adopter en opportunité et que, plus ou moins consciemment, il transfère la responsabilité de cette décision sur le juriste en demandant à ce dernier de déterminer la solution à retenir. C'est perdre de vue que, dans la plupart des cas, il n'existe pas de solution unique en droit, mais qu'il en est plusieurs entre lesquelles le choix est politique. Le juriste ne peut en pareil cas ni se récuser, ni jouer un rôle qui n'est pas le sien. Une seule voie lui demeure ouverte: celle du dialogue dans lequel sont constamment confrontés les buts à atteindre et les moyens à employer. C'est ainsi, par exemple, que dans l'affaire complexe de la forêt de Mundat, disputée entre la France et l'Allemagne depuis le congrès de Vienne, une solution a pu récemment être trouvée à travers plusieurs années de négociations en laissant la forêt en territoire allemand, mais en donnant à la France diverses garanties sur son exploitation dans des conditions conformes à la fois au droit international, au droit français et au droit allemand.

De telles adaptations sont nécessaires. Selon une formule connue, un bon conseiller juridique doit trouver, s'il le peut, une solution pour chaque difficulté et non une difficulté pour chaque solution.

C. L'importance de l'avis de la direction dans la prise de décision

Ceci étant dit, il reste nécessairement des cas - moins nombreux cependant qu'on ne l'imagine - dans lesquels le juriste est amené à dire que telle solution est contraire au droit et qu'elle doit par suite être écartée (comme incompatible par exemple avec des accords ou traités en vigueur). Dans quelle mesure ses avis sont-ils alors suivis?

La première condition pour qu'ils le soient est, me semble-t-il, qu'ils demeurent confidentiels. Une autorité politique admet en effet très bien que lui soient indiquées les limites de son action. Elle suivra le plus souvent cet avis si celui-ci est donné avec la prudence et l'objectivité requises. Mais elle voudra toujours réserver sa liberté et ne pourra par suite admettre que l'avis qui lui a été fourni soit rendu public, au risque d'apparaître dans certains cas comme une critique des mesures adoptées. Le secret des avis est en définitive la condition pour qu'ils soient suivis. Telle est à juste titre la pratique française.

L'influence des avis fournis dépend en second lieu de considérations humaines, c'est-à-dire à la fois du poids personnel des personnes qui les donnent et du tempérament de ceux qui les reçoivent. Dans cette perspective, l'autorité personnelle du jurisconsulte ou du directeur des affaires juridiques joue certainement un rôle très important. Selon que l'avis est donné par le directeur lui-même ou par un agent de grade plus modeste, il est évident que l'on sera plus ou moins tenté de le suivre. Ceci implique que, dans la majeure partie des cas, l'avis doive être revu personnellement par le directeur et qu'il en prenne la responsabilité. La charge qui est la sienne est de ce fait lourde, mais on voit mal comment l'éviter.

Quant aux décideurs, la situation est variable. Il est des hommes politiques sensibles aux exigences du droit et d'autres qui le sont moins. Ce n'est pas là une question de formation, mais d'état d'esprit. C'est ainsi que le Président Eisenhower, militaire d'origine, était, semble-t-il, plus préoccupé du respect du droit que le Président Nixon, avocat de métier. Ces différences d'approche apparaissent surtout en cas de crise lorsque des décisions importantes doivent être prises à un niveau élevé dans le secret le plus absolu. La crise de Suez en fournit un exemple, comme les archives britanniques viennent de le révéler. En réalité, ces hypothèses extrêmes (dont la dissuasion nucléaire constitue l'exemple limite) posent moins le problème de la prise en considération du droit dans l'action diplomatique que celui du fonctionnement même de l'Etat et du rôle respectif du Président de la République, du Premier ministre et du Ministre des Affaires étrangères.

Hors ces hypothèses, l'action diplomatique trouve à la fois ses limites et ses moyens dans le droit international. Elle n'ignore pas que son efficacité est souvent liée au respect du droit. Dans cette perspective, le dialogue permanent que maintiennent juristes et diplomates ne peut qu'être fructueux pour tous.

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