La sécurité collective et la crise du Golfe

II. Les mesures coercitives contre l'Iraq

9. Depuis l'invasion du Koweït par l'Iraq, le 2 août 1990, le Conseil de Sécurité a adopté une série impressionnante de résolutions, et l'on peut dire, au milieu de l'année 1991, que ce n'est pas terminé. Série impressionnante par le nombre sans doute, mais aussi et surtout par la substance.

Seules retiendront ici notre attention les mesures énoncées dans les résolutions adoptées en 1990 à l'effet d'obtenir le retrait des troupes iraquiennes du Koweït, et la libération de celui-ci. On rappellera à cet égard qu'après avoir, le 2 août 1990, par sa résolution 660, sévèrement condamné l'invasion du Koweït, le Conseil de Sécurité adopta au fil des semaines onze autres résolutions, jusqu'à et y compris celle qui autorise le recours à «tous les moyens nécessaires», datée du 29 novembre 1990. Par la suite, ce n'est qu'après la fin des opérations militaires (intervenue le 28 février 1991) que de nouvelles résolutions furent adoptées, à commencer par la résolution 686 (1991) du 2 mars 1991, qui fixe les premières conditions mises à un cessez-le-feu formel. Nous ne nous y référerons pas, car notre propos se limite à analyser, dans la perspective de la sécurité collective, l'action menée par le Conseil de Sécurité pour libérer le Koweït.

A. La constatation selon l'article 39 et les injonctions adressées à l'Iraq

10. La résolution 660 est brève mais parfaitement claire.

C'est dans son préambule que l'on trouve la qualification nécessaire à la mise en _uvre du Chapitre VII:

Constatant qu'il existe, du fait de l'invasion du Koweït par l'Iraq, une rupture de la paix et de la sécurité internationales.

Peut-être peut-on s'étonner que la constatation prévue par l'article 39 résulte du préambule et ne fasse pas l'objet du premier paragraphe de la partie principale de la résolution, comme ce fut le cas dans l'affaire de Corée (rés. 82 (1950)), mais cela ne paraît pas fondamental. L'essentiel est que cette constatation soit faite. Bien que la question soit controversée, nous pensons en effet avec la doctrine dominante que la mise en _uvre du Chapitre VII exige la constatation que l'on se trouve en présence de l'une des hypothèses énoncées à l'article 39 - et qui figurent au demeurant déjà dans le titre du chapitre.³² On observera au passage, sans qu'il y ait lieu de s'y arrêter ici, que le Conseil de Sécurité, alors qu'il aurait eu de bonnes raisons de le faire, a préféré renoncer à la qualification de l'agression, terme qu'il redoute peut-être d'utiliser.³³

La structure de la résolution 660 tient peut-être au fait que le Conseil de Sécurité a bien voulu manifester que la constatation d'une rupture de la paix n'était qu'une condition préalable et qu'il entendait «agir». C'est ce que laisse entendre la dernière phrase du préambule: «Agissant en vertu des articles 39 et 40 de la Charte des Nations Unies». C'est cette «action» qui mérite d'être considérée dans ses aspects généraux.

11. Le premier paragraphe de la résolution condamne l'invasion du Koweït par l'Iraq. Tout en soulignant l'importance d'une telle prise de position solennelle, qui ne laisse planer aucun doute quant à la responsabilité de la rupture de la paix, nous pensons qu'elle s'apparente davantage à la constatation qu'à l'action,³⁴ car elle n'implique aucune injonction.

Nous voulons nous arrêter ici au deuxième paragraphe de cette résolution qui, lui, contient une telle injonction.³⁵ Il a la teneur suivante:

Exige que l'Iraq retire immédiatement et inconditionnellement toutes ses forces pour les ramener aux positions qu'elles occupaient le 1er août 1990.

Intéressant en soi en raison de l'injonction qu'il énonce, ce texte mérite une attention particulière pour le motif que les mesures coercitives ordonnées (mesures économiques) ou autorisées (mesures militaires) par la suite ont été justifiées par le non respect de cette injonction. En effet, la résolution 661 comme la résolution 678 se réfèrent expressément à la résolution 660 et révèlent à l'évidence que la coercition trouve sa justification dans le fait que l'Iraq persiste à occuper le Koweït et qu'il y a lieu de faire cesser cette situation.

Comment donc faut-il analyser ce paragraphe 2 de la résolution 660?

L'article 39 donne au Conseil de Sécurité le pouvoir de faire des recommandations, et renvoie en outre aux mesures des articles 41 et 42. Ce n'est pas de cela qu'il s'agit en l'occurrence.

Quant à l'article 40, il faut admettre, bien que cela ait été contesté, qu'il permet au Conseil de Sécurité de prendre des décisions obligatoires,³⁶ de sorte qu'il peut adresser des injonctions sur la base de cette disposition. Il ne s'agit cependant que de «mesures provisoires». On peut hésiter à penser que l'ordre ferme donné à l'Iraq d'avoir à retirer ses troupes du Koweït doive se voir reconnaître le caractère de mesure provisoire. Il s'agit d'une injonction bien plus fondamentale, et l'on est amené, pour s'interroger sur sa nature, à inclure dans l'analyse la teneur de l'article 41, et par conséquent aussi de l'article 42.

12. L'article 39 stipule qu'après avoir fait la constatation prévue, le Conseil de Sécurité peut décider quelles mesures seront prises conformément aux articles 41 et 42. Or, l'article 41 prévoit la possibilité pour le Conseil d'ordonner des mesures «pour donner effet à ses décisions». Ce que cette disposition envisage, ce sont les moyens de contrainte au service d'un objectif. Cet objectif est énoncé en termes généraux à l'article 39 in fine: maintenir la paix et la sécurité internationales.

Ainsi donc, entre la constatation faite par le Conseil de Sécurité selon l'article 39, et le choix par lui de moyens de contrainte (articles 41 et 42), il y a une décision qui vient s'insérer. La résolution 660 est un exact cas de figure. L'ordre adressé à l'Iraq d'évacuer le Koweït n'est pas une mesure provisoire, mais une décision fondamentale, et c'est parce que l'Iraq n'a pas obtempéré qu'ultérieurement des moyens de contrainte ont été sélectionnés pour lui «donner effet».

Il faut donc s'interroger sur ces «décisions» dont l'article 41 fait état, et qui sont si importantes que c'est à leur appui que la coercition peut être exercée.

Cette question ne saurait être examinée ici de manière approfondie, mais on peut trouver des indications utiles dans le cas particulier.

Il paraît évident que l'obligation qu'avait l'Iraq de mettre un terme à l'invasion du Koweït et d'évacuer cet Etat était une obligation qui lui était imposée par le droit international général. Le Conseil de Sécurité ne l'a pas créée de toutes pièces. En effet, l'invasion du Koweït était un acte illicite manifeste - on peut même le qualifier de crime international au sens de l'article 19 du projet d'articles de la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats.³⁷ Encourant une importante responsabilité internationale de ce fait, et ayant créé une situation illicite qui persistait, l'Iraq avait l'obligation, notamment, de faire cesser cette situation, ce qui constitue la première obligation découlant de la responsabilité internationale.³⁸

Le Conseil de Sécurité n'a pas le pouvoir d'imposer aux Etats des obligations nouvelles, inédites. En revanche, lorsqu'il agit dans le cadre du Chapitre VII, il a le pouvoir, sinon même le devoir, de rappeler le fauteur de trouble au respect de ses obligations, et de lui enjoindre de s'en acquitter. Cela vaut, bien sûr, pour les obligations énoncées par la Charte, et l'on peut rappeler ici que, selon la Cour internationale de Justice, lorsqu'un organe compétent des Nations Unies constate d'une manière obligatoire qu'une situation est illégale, «il existe une obligation, pour les membres des Nations Unies en particulier, de mettre fin à cette situation.»³⁹ Mais le Conseil de Sécurité peut également agir de cette manière, dans le cadre du Chapitre VII, en ce qui concerne des obligations stipulées par le droit international coutumier ou des traités internationaux.

La crise du Golfe en offre une démonstration étincelante: pour s'en tenir aux résolutions adoptées en été et en automne 1990, on constate que le Conseil de Sécurité a, par exemple, rappelé à l'Iraq la teneur de ses obligations à l'égard des nationaux d'Etats tiers et exigé de lui qu'il facilite leur départ,⁴⁰ stigmatisé la violation du droit international humanitaire, tout en mentionnant particulièrement la quatrième Convention de Genève,⁴¹ fermement condamné également la violation des Conventions de Vienne de 1961 et 1963 sur les relations diplomatiques et consulaires et exigé qu'elles soient respectées,⁴² etc.

Le Conseil de Sécurité était assurément en droit de procéder comme il l'a fait. L'injonction adressée à l'Iraq de quitter le Koweït illustre parfaitement son pouvoir, dans le cadre du Chapitre VII, de tenir le rôle de gardien de la légalité internationale - et non pas seulement de la stricte légalité de la Charte - lui permettant d'ordonner aux Etats des comportements déterminés, pour autant que ces injonctions aient pour objectif le retour à la légalité et n'imposent pas des obligations qui n'existent ni selon la Charte, ni selon le droit international général ou conventionnel.

B. Les mesures économiques

a) La résolution 661 (1990)

13. Fort de la constatation qu'il avait faite de l'existence d'un cas de rupture de la paix, et observant que l'Iraq n'avait pas donné suite à l'injonction qu'il lui avait adressée, le Conseil de Sécurité décida de prendre des mesures coercitives de nature économique. C'est essentiellement l'objet de la résolution 661, du 6 août 1990, appuyée ultérieurement par les mesures complémentaires énoncées dans les résolutions 665, du 25 août 1990, et 670, du 25 septembre 1990.

La résolution 661 ne se réfère pas expressément à l'article 41, mais de manière plus générale au Chapitre VII. Il est évident que l'on se trouve bien, lorsqu'elle est adoptée, dans une situation où le Conseil de Sécurité a le droit de décider quelles mesures «doivent être prises pour donner effet à ses décisions» (article 41).

Les mesures n'impliquant pas l'emploi de la force armée prescrites le 6 août 1990 sont, en bref, l'obligation faite à tous les Etats d'empêcher les importations en provenance de l'Iraq ou du Koweït, ainsi que toutes les exportations à destination de ces deux Etats, hormis «les fournitures à usage strictement médical» et, dans une certaine mesure, les produits alimentaires. Les transferts financiers à destination de l'Iraq ou du Koweït sont également prohibés, ainsi que la mise à la disposition du Gouvernement iraquien ou de toute entreprise commerciale, industrielle ou de services publics sise en Iraq ou au Koweït des fonds ou toutes autres ressources financières ou économiques. C'est en somme une asphyxie économique et financière totale, sauf exceptions très limitées à des fins humanitaires, que le Conseil de Sécurité s'est efforcé d'instituer. Ces injonctions étaient accompagnées de la demande adressée aux Etats de prendre des mesures appropriées pour protéger les avoirs du Gouvernement légitime du Koweït et de ses institutions, et de ne reconnaître aucun régime mis en place par la puissance occupante.⁴³

On peut observer à ce stade que les mesures arrêtées par le Conseil de Sécurité correspondent sans aucun doute à ce qu'autorise l'article 41. Cela vaut également pour le blocage des avoirs koweïtiens à l'étranger. Nous sommes donc en présence d'une application à la fois légitime et correcte tant de la lettre que de l'esprit de la Charte.

b) Deux aspects connexes

14. Une singularité de la résolution 661 doit être signalée ici. On trouve dans son préambule le considérant suivant:

Affirmant le droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, face à l'attaque armée dirigée par l'Iraq contre le Koweït, consacré par l'article 51 de la Charte.

Qu'est-ce à dire?

Dès lors qu'à teneur de l'article 51 le droit de légitime défense n'existe que «jusqu'à ce que le Conseil de Sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales», on doit se demander ce que le Conseil de Sécurité, en l'occurrence, a voulu indiquer. On admet généralement que la légitime défense «doit se terminer dès l'intervention du Conseil de Sécurité qui assume la fonction de mettre un terme à l'agression.»⁴⁴ Faut-il penser qu'une intervention du Conseil de Sécurité limitée à des mesures coercitives n'impliquant pas l'emploi de la force armée laisse subsister le droit de légitime défense? Cela pourrait être une interprétation, mais qui n'est pas entièrement satisfaisante, car les Etats resteraient maîtres de ce qu'ils feraient au titre de la légitime défense - y compris porter le combat sur mer ou sur le territoire de l'adversaire - alors que l'esprit du système est de conférer au Conseil de Sécurité, s'il est en mesure d'intervenir, le monopole de la réaction à l'agression. Nous nous proposons de revenir ultérieurement sur cette question, car la légitime défense doit encore être évoquée à propos des mesures militaires.

15. La résolution 665, du 25 août 1990, constitue un complément de celle que nous venons d'examiner (661) dans la mesure où elle autorise le recours à la force armée contre les navires marchands afin d'assurer l'application des sanctions économiques. C'est le sens du premier paragraphe de ce texte:

1. Demande aux Etats Membres qui coopèrent avec le Gouvernement koweïtien et déploient des forces navales dans la région de prendre des mesures qui soient en rapport avec les circonstances du moment selon qu'il sera nécessaire, sous l'autorité du Conseil de Sécurité, pour arrêter tous les navires marchands qui arrivent ou qui partent afin d'inspecter leur cargaison et de s'assurer de leur destination et de faire appliquer strictement les dispositions de la résolution 661 (1990) relatives aux transports maritimes.

Cette autorisation de recourir à la force, navale principalement,⁴⁵ sera évoquée ultérieurement, lorsqu'il sera question des mesures de contrainte militaires. Cependant, on peut d'ores et déjà observer qu'il ne saurait y avoir une césure absolue entre les mesures économiques et l'emploi de la force.

c) Synthèse

16. Il est possible de faire à ce stade quelques brèves observations.

(i) Il ne fait pas de doute que toutes les mesures ordonnées en matière économique étaient au nombre de celles que le Conseil de Sécurité est habilité à prescrire. Il faudra examiner encore, lorsque toutes les données de fait seront connues, s'il a été convenablement tenu compte des aspects humanitaires, mais quant à leur principe, les mesures étaient conformes à la Charte.

On a pu constater à cette occasion que celle-ci est peut-être rédigée d'une manière un peu défectueuse,⁴⁶ dans la mesure où les sanctions économiques de l'article 41 doivent être destinées à donner effet à des «décisions» qui ne sauraient être les mesures provisoires, mais nous avons vu sur quelle base et dans quelle perspective le Conseil de Sécurité, dès lors qu'il a procédé à la constatation prévue à l'article 39, peut adresser des injonctions au fauteur de trouble.

(ii) Il y a lieu de réserver une analyse particulière à la question du recours à la force, mais il convient de souligner déjà combien il peut se révéler illusoire de faire respecter sérieusement des sanctions économiques sans leur donner l'appui de moyens militaires, sur mer principalement.

(iii) La lecture des résolutions pertinentes confirme d'une manière éclatante que l'objectif poursuivi n'est rien d'autre que la cessation du trouble. Ce qui importait, c'était qu'il fût mis un terme à l'occupation du Koweït. La résolution 665 utilise dans son préambule l'expression «sanctions économiques», mais tout ce qui a été entrepris évoque la contrainte et non la punition.

C. Le recours à la force armée

a) La résolution 678 (1990)

17. C'est le 29 novembre 1990 que le Conseil de Sécurité adopta sa fameuse résolution 678. Son préambule rappelle les onze résolutions antérieures, note le refus de l'Iraq de les appliquer, et se réfère expressément au Chapitre VII de la Charte.

Deux paragraphes retiennent particulièrement l'attention. Ce sont ceux qui expriment la volonté du Conseil de Sécurité de fixer un ultimatum à l'Iraq, et d'autoriser, passé ce délai, le recours à la force armée pour libérer le Koweït.

Ils ont la teneur suivante:

1. Exige que l'Iraq se conforme pleinement à la résolution 660 (1990) et à toutes les résolutions pertinentes ultérieures et, sans revenir sur aucune de ses décisions, décide de lui accorder une période de grâce pour lui laisser une dernière chance de le faire;

2. Autorise les Etats membres qui coopèrent avec le gouvernement du Koweït, si au 15 janvier 1991 l'Iraq n'a pas pleinement appliqué les résolutions sus-mentionnées conformément au paragraphe 1 ci-dessus, à user de tous les moyens nécessaires pour faire respecter et appliquer la résolution 660 (1990) du Conseil de Sécurité et toutes les résolutions pertinentes ultérieures, ainsi que pour rétablir la paix et la sécurité internationales dans la région.

Il a d'emblée été entendu, d'une part que les «moyens nécessaires» comprenaient la force armée, et, d'autre part, que des opérations militaires ne devaient pas nécessairement être confinées au territoire koweïtien, mais pouvaient s'étendre à l'Iraq, pour autant que l'objectif restât la libération du Koweït.⁴⁷

C'est bien ce qui se produisit, les opérations aériennes contre le Koweït et l'Iraq étant déclenchées dans la nuit du 17 au 18 janvier 1991, alors que les opérations terrestres se déroulèrent du 24 au 28 février.

La question qu'il convient d'élucider est celle de savoir comment apprécier, sur le plan juridique, la décision du Conseil de Sécurité. Ce qui a été fait ne correspond pas, vraisemblablement, à ce qui avait été envisagé, à l'origine, par les auteurs de la Charte. Le représentant de l'Iraq n'a pas manqué de faire valoir, avant le vote du Conseil de Sécurité, que l'on ne se trouvait pas dans un des cas d'utilisation de la force prévus par la Charte.⁴⁸ Il faut donc tenter d'y voir clair.

b) La question de la base légale

18. Les intentions révélées par l'article 42 de la Charte sont claires. Elles sont inspirées par l'appréhension légitime que des mesures économiques ne suffisent pas, à tout coup, à atteindre l'objectif recherché, de sorte que la contrainte par des moyens militaires se révèle nécessaire. C'est donc au premier chef cette disposition que l'on se préoccupe d'interroger, pour déterminer si l'action entreprise par le Conseil de Sécurité peut y trouver un appui, ou si tel n'est pas le cas.

Or, comme on sait, l'interprétation de l'article 42 est controversée. On peut présumer, sans risque de se tromper, que les analyses qui vont être faites de la résolution 678 dans ses rapports avec cet article reflèteront des opinions divergentes, et cela d'autant plus que ladite résolution, nous l'avons vu, ne se réfère pas à l'article 42, mais au Chapitre VII en général.

Il y a, en schématisant quelque peu, principalement deux grands courants dans la doctrine.⁴⁹

Pour les uns, l'action militaire envisagée par l'article 42 est uniquement une action centralisée, conduite par le Conseil de Sécurité lui-même, qui dispose à cette fin du Comité d'état-major établi par l'article 47 de la Charte, et mène ses opérations au moyen des forces aériennes, navales ou terrestres mises à sa disposition par des Etats membres, conformément à des accords spéciaux conclus selon l'article 43. Ceux qui se rallient à cette interprétation de l'article 42 estiment que celui-ci est lettre morte tant que les accords spéciaux de l'article 43 n'ont pas été conclus. Dès lors qu'aucun de ces accords n'a vu le jour, le Conseil de Sécurité n'est pas en mesure d'entreprendre une action militaire.⁵⁰

Selon cette conception de l'article 42, il n'est sans doute pas possible de trouver dans cette disposition une base juridique permettant au Conseil de Sécurité d'autoriser les membres, ou certains d'entre eux, à entreprendre une action militaire à des fins coercitives.⁵¹

Une autre interprétation est proposée par ceux qui, tout en constatant que la première phrase de l'article 42 vise bien une action centralisée menée sous l'autorité du Conseil de Sécurité au moyen des forces armées dont il dispose grâce aux accords spéciaux de l'article 43, estiment que la deuxième phrase de l'article 42 peut être invoquée par le Conseil de Sécurité pour autoriser le recours à la force par les Etats. L'expression la plus récente de cette thèse figure dans le commentaire allemand de la Charte, sous la plume du Professeur Frowein.⁵² Il s'appuie sur les débats qui ont eu lieu, à plusieurs reprises, au sein du Conseil de Sécurité, pour indiquer que celui-ci ne pourrait aucunement imposer des obligations aux membres sur la seule base de l'article 42, mais qu'en revanche il est en droit d'autoriser le recours à la force. Cet auteur voit en outre dans la résolution 221 un exemple de décision selon l'article 42, dans la mesure où elle autorise le Gouvernement du Royaume-Uni à recourir à la force contre des navires.⁵³ Il se rallie donc à l'avis de ceux qui estiment que le Conseil de Sécurité dispose de cette faculté d'autorisation.⁵⁴

Que dire de cette controverse? Nous estimons qu'il y a de bonnes raisons pour penser que les intentions des auteurs de la Charte étaient bien que l'article 42 ne puisse être mis en _uvre qu'au moyen de troupes placées sous l'autorité du Conseil de Sécurité, en principe des contingents nationaux mis à sa disposition, ou, le cas échéant, des forces dépendant exclusivement de lui.⁵⁵ Mais nous pensons aussi que le Conseil de Sécurité doit se voir reconnaître le droit d'autoriser le recours à la force par des Etats membres. Cependant, plutôt que de vouloir en trouver la base dans l'article 42, dont le texte nous paraît exagérément sollicité, nous préférons faire appel aux principes généraux du Chapitre VII, en prenant une vue globale de la régulation de l'usage de la force.

19. Il est d'autant plus nécessaire d'avoir une vision d'ensemble que, ne l'oublions pas, dans la crise du Golfe, et sans même parler de tout ce qui a suivi la fin des hostilités, la question du recours à la force apparaît sous divers aspects. Avant la résolution 678 (1990), la résolution 661 (1990) avait souligné le cas de légitime défense (supra paragraphe 14), alors que la résolution 665 (1990) avait autorisé le recours a la force pour contrôler les communications maritimes (supra paragraphe 15).

La conception nette qui ressort du Chapitre VII et de son articulation est l'importance accordée à l'usage légitime de la force armée dès que l'on est en présence d'une agression armée. La victime a, bien entendu, le droit de réagir, et de se faire aider par d'autres Etats; c'est l'article 51. Le Conseil de Sécurité a le pouvoir de conduire des opérations militaires, et il peut en décider ainsi sans même devoir attendre que des sanctions non militaires se soient révélées inefficaces; c'est l'article 42, puis les articles 43-49 relatifs à sa mise en _uvre.

Comme on l'a souligné à juste titre, le système de sécurité collective de la Charte est influencé par les expériences de la deuxième guerre mondiale. La croisade contre le nazisme a révélé que la force doit contrer la force (la politique d'apaisement des années 1936-1939 a été, a posteriori, vivement critiquée), et la coalition des Alliés se perpétue en quelque sorte dans le Conseil de Sécurité, directoire chargé de faire régner l'ordre en frappant les fauteurs de troubles.

Assurément, le Chapitre VII offre des perspectives plus larges: il n'est pas applicable dans le seul cas de l'agression; il permet des mesures de contrainte non militaires. On est frappé cependant de constater la place que tient l'usage légitime de la force. On doit aussi observer que cet usage légitime de la force est placé sous le contrôle étroit du Conseil de Sécurité: la légitime défense individuelle ou collective n'est que temporaire, c'est une mesure d'urgence; il appartient au Conseil de Sécurité de prendre les choses en mains; tel est le sens de l'article 51.

Importance de la force pour maintenir ou restaurer la paix, et singulièrement pour contrer la force illégitime; rôle primordial du Conseil de Sécurité en cette matière, car il lui appartient de désigner le fauteur de trouble, de se substituer à la victime dans la conduite des opérations légitimes, et de les mener lui-même. Il a le contrôle de la qualification - légitime ou illégitime - de l'usage de la force, et, en principe, il peut l'utiliser lui-même.

C'est à la lumière de cette conception fondamentale que l'on doit s'interroger sur ce que sont aujourd'hui les pouvoirs et compétences résultant de la Charte relativement à l'usage de la force.

20. Il faut commencer par la conduite centralisée, sous l'autorité du Conseil de Sécurité, des opérations militaires coercitives. C'est le c_ur du système, l'ultima ratio, dont résulte, dans la conception initiale, la puissance de dissuasion que doit exercer le Chapitre VII.

On a dit, écrit, et répété, que les accords spéciaux de l'article 43 n'ont pas été conclus - ce qui dès l'abord rendit le système inopérant - en raison de l'antagonisme irréductible qui, dès l'aube des Nations Unies, opposa les principales Puissances, ce qui pourrait donner à penser que des relations nouvelles de collaboration entre celles-ci susciteraient la mise en _uvre de l'article 43.

A notre avis, il faut admettre que cette conception initiale était illusoire, utopique, et qu'il est très peu vraisemblable qu'elle soit réalisée.

Tout d'abord, en admettant même qu'il y ait, chez quelques Etats, la volonté de suivre la voie de l'article 43, quelles seraient les forces qu'ils accepteraient de mettre à disposition du Conseil de Sécurité? Les meilleures, celles qui sont dotées des moyens les plus modernes? C'est difficile à imaginer, car un Etat ne va pas se priver de ce qu'il a de plus performant. Des contingents de seconde valeur n'auraient pas grand sens, car ils ne seraient pas suffisants. En bref, à considérer les seules données militaires du problème, on imagine mal la mise en _uvre de l'article 43.

Mais il y a bien davantage encore. C'est l'aspect politique. Recourir à la force, fût-elle légitime, c'est exposer à la mort des maris, des fils. Les peuples ne sont plus dociles comme ils le furent. Lorsqu'ils ont atteint un certain niveau de développement et de démocratie, ils disposent d'un pouvoir de contrôle sur l'engagement des forces armées, tout d'abord le contrôle parlementaire, et aussi le contrôle de l'opinion publique. On ne voit pas, dans ces conditions, comment un Gouvernement pourrait faire accepter, au plan interne, un accord mettant des troupes à disposition du Conseil de Sécurité, et lui laissant le soin de les engager. Cela nous paraît impensable.

Il faut, dès lors, se rendre à l'évidence que le mécanisme des articles 42 et suivants, en ce qui concerne l'engagement d'opérations militaires coercitives, ne peut pas fonctionner.

C'est la réalité à la lumière de laquelle il convient d'apprécier les divers aspects juridiques qui nous intéressent ici.

21. La légitime défense prend évidemment un relief particulier. Elle ne devait être qu'une mesure d'urgence, temporaire, mais elle va revêtir une importance plus grande dans un système où le Conseil de Sécurité n'a pas les moyens dont il devrait disposer. Cette question de la légitime défense est particulièrement actuelle dans la crise du Golfe. En effet, d'une part la résolution 661 indique bien que l'attaque armée dirigée contre le Koweït est constitutive du cas de légitime défense. D'autre part, il résulte de la résolution 678 que des opérations militaires contre l'Iraq avant le 15 janvier 1991 seraient illicites. Est-ce donc que l'on avait cessé de se trouver dans un cas de légitime défense, ou faut-il trouver une autre explication?

Nous voulons présenter trois observations, étant entendu que la légitime défense, dans le cas particulier du Koweït, est collective.

(i) La légitime défense comporte en réalité deux aspects. Le droit de l'Etat de défendre son propre territoire, en y combattant pour repousser l'agresseur. Le droit aussi de porter des coups à l'adversaire chez lui, ou dans des espaces libres, à condition de ne pas viser d'autres objectifs que la fin de l'agression. Il est évident en effet que celui qui se défend peut s'en prendre, par exemple, à la logistique militaire de l'agresseur.⁵⁶ Il n'est pas condamné à subir l'attaque de celui-ci, dans le cadre de la proportionnalité.

En droit international, le premier aspect (la défense sur son territoire) est absolument licite. L'emploi de la force est interdit «soit contre l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de tout Etat, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies» (article 2(4)), mais non pas pour repousser une attaque sur son propre territoire, de sorte que l'Etat qui se défend ainsi a un comportement licite sans avoir besoin de se réclamer d'une exception (article 51) au régime d'interdiction du recours à la force. Qui plus est, le Conseil de Sécurité n'a pas le pouvoir d'interdire à un Etat de combattre sur son propre territoire contre un agresseur.

Il n'en va pas de même de l'autre aspect (porter le combat chez l'adversaire), car il s'agit d'un comportement qui est interdit, pour lequel joue l'exception de légitime défense en raison de l'agression armée (article 51). Il est donc important de savoir quand ce droit de riposte «extérieure» prend fin. Ce peut être du fait de l'intervention du Conseil de Sécurité, et ce peut être aussi, probablement, du fait que les combats ont cessé, du moins après un certain délai.

(ii) L'article 51 précise que l'intervention du Conseil de Sécurité met fin à l'exception de légitime défense, mais le texte ne fournit pas des indications très claires, puisque le stade temporaire dure... «jusqu'à ce que le Conseil de Sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales.» Quel est le moment décisif? Celui où le Conseil de Sécurité prend des mesures, quelles qu'elles soient? Celui seulement où il est capable de conduire la riposte militaire, ce qui serait plus logique? Il ne nous paraît pas que l'on puisse envisager ici une sorte d'automaticité.⁵⁷ Il est préférable de reconnaître un droit de contrôle du Conseil de Sécurité, dans les limites de ce qu'il a le pouvoir de faire.

Dans la crise du Golfe, la référence à la légitime défense dans la résolution 661 présente un double aspect.⁵⁸ Tout d'abord, elle souligne, si besoin était, que l'attaque lancée par l'Iraq était une agression armée. Nous avons vu que le Conseil de Sécurité avait préféré éviter cette qualification, mais il y procède ainsi de manière indirecte, dès lors que l'article 51, qu'il mentionne expressément, est applicable en cas d'agression armée. En second lieu, et c'est ce qui retient l'attention, la résolution 661 montre que le droit de légitime défense individuelle ou collective ne s'éteint pas du seul fait que le Conseil de Sécurité ordonne des sanctions contre l'agresseur. La question qui se pose, que le texte de la résolution 661 ne permet pas de résoudre, est la suivante: faut-il, pour que subsiste la légitime défense (dans son acception totale), une autorisation du Conseil de Sécurité, ou subsiste-t-elle, sauf si le Conseil de Sécurité y met fin (pour sa dimension «extérieure» seulement)? Nous sommes d'avis qu'il y a lieu de retenir cette dernière solution. Compte tenu de l'absence de moyens militaires centralisés, le régime commun de la riposte à la force est la légitime défense individuelle ou collective. Même si le Conseil de Sécurité ordonne certaines sanctions, ce régime subsiste, sauf si ce Conseil, estimant qu'il a pris les «mesures nécessaires», déclare la fin du cas de légitime défense, ce qui signifie qu'il retire à l'Etat attaqué et à ses allies le droit de conduire des opérations «extérieures». L'article 51 lui en donne le pouvoir.⁵⁹

Cependant, ne peut-on pas objecter à cette thèse qu'elle est précisément en contradiction avec la pratique suivie lors de la crise du Golfe? La teneur de la résolution 678 n'indique-t-elle pas justement que le Koweït et ses alliés ne disposaient plus du droit de légitime défense, puisqu'il fallut une autorisation du Conseil de Sécurité, assortie d'un délai de grâce, pour que des opérations contre l'Iraq, pour libérer le Koweït, fussent permises? Cela nous conduit à notre troisième observation.

(iii) Un problème, qui n'est pas encore élucidé, est celui de savoir si le droit de légitime défense prend fin lorsque cesse la défense, c'est-à-dire lorsque l'Etat victime de l'attaque armée est entièrement envahi, et occupé, par l'agresseur. On peut admettre que le droit subsiste pendant un certain temps, mais il y a là une question de mesure.⁶⁰

Dans la crise du Golfe, la résolution 678 pourrait signifier qu'à la fin du mois de novembre 1990, le droit de légitime défense, qui permet de frapper l'adversaire chez lui pour le contraindre à restituer des territoires, avait cessé d'exister, puisqu'il fallut une autorisation du Conseil de Sécurité pour procéder à ces opérations.⁶¹ Se pose dès lors la question du pouvoir du Conseil de donner une telle autorisation.

On peut cependant aussi donner une autre signification à la résolution 678. On peut estimer que le droit de légitime défense était encore en vigueur, conformément à la résolution 661 (du 6 août 1990, rappelons-le), et que le Conseil de Sécurité, comme l'y autorise l'article 51, l'a pris sous son contrôle. En accordant un délai de grâce à l'Iraq, il a suspendu, du 29 novembre 1990 au 15 janvier 1991, certaines des prérogatives attachées à la légitime défense, qui reprenaient leur pleine validité après cette date. Compte tenu de la brièveté des délais, cette analyse nous paraît justifiée.⁶²

En conclusion, cet examen de la légitime défense montre que celle-ci prend une signification plus importante qu'il n'était prévu, du fait de l'impossibilité dans laquelle le Conseil de Sécurité se trouve de conduire des opérations militaires centralisées, mais que néanmoins ce dernier peut exercer un certain contrôle, définir le cadre des opérations. Certes, il ne peut pas imposer des obligations nouvelles à un Etat, mais il peut confirmer que la légitime défense subsiste même si lui-même ordonne des sanctions; il peut aussi constater que le cas de légitime défense a pris fin, ou encore en suspendre temporairement certaines prérogatives. Tout cela manifeste, sur le terrain particulier de la légitime défense, que même si le Conseil de Sécurité n'a pas les instruments de la riposte, il a le pouvoir et le devoir de contrôler, d'orienter, l'utilisation faite par les Etats de la force armée.

22. Nous en venons enfin à la question de l'autorisation qui est au c_ur de la résolution 678 (1990).

Il y a de bons motifs pour affirmer qu'il s'agissait, dans la crise du Golfe, d'un cas de légitime défense «sous contrôle» du Conseil de Sécurité. Il n'y aurait alors pas besoin d'une autre justification. Mais on peut aussi se demander s'il n'y a pas une phase nouvelle, pour laquelle cette autorisation donnée par le Conseil de Sécurité devrait résulter d'un pouvoir dont il dispose à cette fin.

De toute manière, la question du principe de ce type d'autorisation se pose.

Tout d'abord, parce que la crise du Golfe nous montre un autre cas d'autorisation, la résolution 665 (supra, paragraphe 15) relative au contrôle des communications maritimes. En second lieu, et cela paraît très important, parce qu'une situation pourrait se présenter où un Etat occupe sans droit un territoire qui ne lui appartient pas, et cela pendant une période relativement longue, de sorte qu'il ne pourrait plus être question de légitime défense. Le Conseil de Sécurité pourrait-il, afin de faire cesser cette situation illicite, autoriser le recours à la force contre l'occupant?

C'est ici qu'il y a lieu de faire appel aux principes généraux du Chapitre VII.

Nous savons que la Cour internationale de Justice a reconnu au Conseil de Sécurité, à juste titre, des pouvoirs généraux destinés à lui permettre de s'acquitter des responsabilités qu'il tient de l'article 24 de la Charte.⁶³

Nous avons vu que, dans le cadre du Chapitre VII, le Conseil de Sécurité dispose du pouvoir général d'ordonner aux Etats des comportements conformes à leurs obligations internationales, notamment s'il s'agit de mettre fin à une situation ou à des pratiques illicites.⁶⁴

Ce sont ces mêmes principes généraux du Chapitre VII qui fondent le droit d'autoriser le recours à la force armée.

Le Chapitre VII, nous l'avons vu, consacre particulièrement deux idées cardinales: - la force légitime doit contrer la force illégitime; - le Conseil de Sécurité a la responsabilité de faire en sorte qu'il en soit ainsi.

Cela résulte à l'évidence des articles 42 et 51.

Certes, le Conseil de Sécurité n'a pas les moyens d'agir lui-même, et cela modifie le fonctionnement du système. Les principes demeurent cependant, dans un contexte où les moyens de la contrainte armée restent entièrement dans les mains des Etats. Dès lors, le Conseil de Sécurité, qui dispose du pouvoir de contrôler l'exercice de la légitime défense, est également investi de celui d'autoriser l'usage de la force, dans un cadre défini et à des fins précises. Ce sont les deux aspects d'un tout.

Il n'a pas le pouvoir d'ordonner à un Etat l'emploi de la force, mais il a celui de l'autoriser, par exemple pour assurer l'efficacité des sanctions économiques,⁶⁵ ou pour obtenir la libération d'un territoire occupé de manière illégitime.

Nous estimons que c'est une interprétation de la Charte qui est conforme à son esprit et aux principes qu'elle incarne, sans pour autant imposer aucune obligation nouvelle aux membres, ce qui n'est pas possible sans leur consentement.

32 Cf. Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier, A. Pellet, op. cit., 854; Cohen-Jonathan, in J.-P. Cot, A. Pellet, op. cit., 645; J.A. Frowein, in B. Simma et al., op. cit., 359.

33 Cf. Dupuy, «L'impossible agression: les Malouines entre l'O.N.U. et l'O.E.A.», AFDI (1982) 337.

34 Cf. M. Virally, op. cit., 452.

35 Le paragraphe 3 engage l'Iraq et le Koweït à entamer des négociations, alors que le paragraphe 4 (et dernier) est procédural.

36 Cf. Simon, in J.P. Cot, A. Pellet, op. cit., 686.

37 ACDI (1980) vol. II, 2e partie, 31.

38 Voir notamment les travaux de la Commission du droit international sur la responsabilité des Etats, et particulièrement sur ce point le Rapport préliminaire de M. Arangio-Ruiz, A/CN.4/416(18 mai 1988) et additif (27 mai 1988).

39 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de Sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil (1971) 16, 54.

40 Résolution 664 (1990) du 18 août 1990 ainsi que 667 (1990) du 16 septembre 1990.

41 Résolution 666 (1990) du 13 septembre 1990, et 674 (1990) du 29 octobre 1990.

42 Résolution 667 (1990) du 16 septembre 1990, et 674 (1990) du 29 octobre 1990.

43 Paragraphe 9 de la résolution 661, lit. a) et b).

44 Cassese, «Article 51», in J.P. Cot, A. Pellet, op. cit., 773. Voir aussi Randelzhofer, «Art. 51», in B. Simma et al., op. cit., 634 et la littérature citée.

45 En ce qui concerne l'interruption des communications aériennes, le Conseil de Sécurité se limita à confirmer que la résolution 661 s'appliquait également aux transports aériens. Ce fut l'objet de la résolution 670, du 25 septembre 1990, qui imposa à tous les Etats des obligations très strictes en matière de permission de décoller, d'atterrir ou de survoler leur territoire, pour des aéronefs en provenance ou à destination de l'Iraq ou du Koweït.

46 Cf. P. Manin, L'Organisation des Nations Unies et le maintien de la paix (1971) 17.

47 Cela résulte particulièrement des délibérations au sein du Conseil de Sécurité, S/PV.2963 du 29 novembre 1990.

48 Cf. le procès-verbal cité dans la note précédente.

49 Voir principalement les commentaires de Fischer, in J.-P. Cot, A. Pellet, op. cit., 704, et de Frowein in B. Simma et al., op. cit., 585.

50 Cf. pour l'exposé de cette thèse, G. Fischer, loc. cit., 710. C'est l'idée dont s'inspirent M. Virally, op. cit., 469. Thierry, dans H. Thierry et al., Droit international public (5e éd., 1986) 542; Skubiszewski, in M. Soerensen (éd.), Manual of Public International Law (1968) 789; A. Cassese, Le droit international dans un monde divisé (1986) 204.

51 C'est bien la thèse défendue au sein du Conseil de Sécurité, le 29 novembre 1990, par le représentant de l'Iraq. Il a fait valoir que la Charte n'autorise que trois cas d'utilisation de la force armée: la légitime défense de l'article 51, le cas particulier de l'article 106, et les opérations centralisées de l'article 42, S/PV.2963.

52 J.A. Frowein, in B. Simma et al., op. cit., commentaire de l'article 42, 585.

53 Voir ci-dessus paragraphe 6.

54 Voir aussi D. Bowett, op. cit., 197.

55 Cf. P. Guggenheim, Traité de droit international public, t. II, (1954) 272.

56 Cela ne vaut, bien entendu, qu'en cas d'agression armée, condition nécessaire à l'application de l'article 51, comme l'a indiqué la Cour internationale de Justice dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d'Amérique), fond, arrêt, C.I.J.Recueil (1986) 14, paragraphe 195. Pour la discussion des questions juridiques lorsque l'on est en-dessous de ce seuil, cf. Randelzhofer, in B. Simma et al., op. cit., 619.

57 Cf. D. Bowett, op. cit., 195-197.

58 Le texte pertinent est reproduit ci-dessus au paragraphe 14.

59 Le Conseil de Sécurité peut ordonner à un Etat qui se défend de mettre un terme à son action unilatérale, cf. Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence (1988) 195. Tant qu'il ne l'a pas fait, le droit subsiste, ibid, 197.

60 Voir sur la question de la «continuité» des combats, Y. Dinstein, op. cit., 209.

61 Dans cette optique, on pourrait voir dans l'octroi d'une période de grâce à l'Iraq la constatation implicite que le cas de légitime défense avait pris fin.

62 L'élément d'«immédiateté» nous paraît en effet encore présent, cf. sur cette notion Y. Dinstein, op. cit., 220; Cassese, in J.-P. Cot, A. Pellet, op. cit., 773.

63 Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970), du Conseil de Sécurité, avis consultatif, C.I.J. Recueil (1971) 16, 52.

64 Supra, paragraphe 12.

65 Au sujet de la résolution 221 (1966) dans l'affaire rhodésienne, voir l'argumentation convaincante selon laquelle elle repose en les pouvoirs généraux du Chapitre VII, V. Gowlland-Debbas, op. cit., 407-419.

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