La formation du droit international dans le cadre des Nations Unies

II. Quelques tendances récentes - «Assemblée contre Conseil?»

A. L'Assemblée générale

15. C'est certainement en ce qui concerne la participation de l'Assemblée générale au processus de formation des normes juridiques internationales qu'il est le plus malaisé d'évaluer l'impact de la nouvelle donne internationale. Contrairement à ce qui se produit s'agissant du Conseil de sécurité, celle-ci n'a pas eu, sur l'Assemblée, d'impact spectaculaire. Tout au plus peut-on deviner que la remontée en puissance du Conseil permet à celui-ci d'assumer plus complètement sa «responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales» et que, corrélativement, le rôle de l'Assemblée dans ce domaine en est réduit d'autant. Toutefois, ses méthodes de travail n'ont pas changé; son ordre du jour n'est guère différent de ce qu'il était il y a dix ans, malgré des tentatives pour l'élaguer; la substance des résolutions n'a pas subi de bouleversement notable. Toute au plus sent-on que «le coeur n'y est pas»; mais, quand bien même cela pourrait avoir quelque pertinence en ce qui concerne la formation des normes, il n'est guère facile ni d'évaluer le phénomène, ni d'en tirer des conséquences juridiques !

16. A maints égards en tout cas, rien n'a changé.

Conformément à la Charte, les résolutions sont le mode privilégié d'expression de l'Assemblée générale, les «décisions», formellement désignées comme telles, n'ayant qu'une importance tout à fait secondaire. Sur le fond, ce que l'article 18, paragraphe 2, de la Charte dénomme «les décisions de l'Assemblée générale» sont, en réalité, en majorité, des «recommandations», sans valeur juridique obligatoire qui leur soit propre.

A cela il y a, on le sait, des exceptions. Certaines résolutions sont obligatoires; c'est le cas du budget (article 17), des résolutions créant des organes subsidiaires (article 22), des instructions qu'elle donne à ceux-ci ou au Secrétaire général (article 98), du Règlement de l'Assemblée elle-même (article 21), ou du Statut du personnel (article 101). Il s'agit là de véritables décisions, au sens courant du terme; elles constituent pour leurs destinataires des commandements auxquels il ne peuvent se soustraire et ceci ne pose guère de problèmes théoriques, sinon celui de savoir si telle ou telle résolution relève bien de cette catégorie. Si c'est le cas, elle est obligatoire - à condition du moins que l'Assemblée ait agi dans le cadre de ses compétences.

17. Ce n'est, il est vrai, pas toujours une question simple, et elle débouche sur le problème général, commun aux décisions et aux recommandations de l'Assemblée générale, du contrôle de leur licéité. Posé avec éclat dans l'avis consultatif de la C.I.J. du 20 juillet 1962 relatif à Certaines dépenses des Nations Unies¹⁰ puis, à nouveau, dans ceux concernant la Namibie et le Sahara occidental,¹¹ il est aujourd'hui, quelque peu éclipsé par les débats actuels relatifs au contrôle des résolutions du Conseil de sécurité (v. infra, n°29 et 30) alors qu'il se pose, en réalité, dans les mêmes termes et appelle les mêmes réponses. Création juridique, comme, du reste, l'ensemble de l'Organisation, l'Assemblée n'est certainement pas «au-dessus» du droit; elle est tenue de respecter les compétences que lui assigne la Charte et tout excès de pouvoir appelle la nullité des actes ultra vires; au surplus, comme tout élément constitutif de la «société» ou de la «communauté» internationale,¹² elle est, sans aucun doute, tenue au respect des «normes impératives du droit international général» acceptées et reconnues «par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme[s auxquelles] aucune dérogation n'est permise».¹³

Reste cependant à savoir qui peut effectuer un tel contrôle. Le moins que l'on puisse dire est que la C.I.J. - le premier organe auquel on pense à cette fin - a fait preuve à cet égard d'une grande circonspection ! Dans l'avis précité de 1962¹⁴ comme dans ses arrêts de 1963 relatifs au Cameroun septentrional¹⁵ ou de 1992 dans l'affaire de Certaines terres à phosphates à Nauru¹⁶ qui, pourtant, se prêtaient particulièrement bien à «une mise au point» nette, la Cour s'est gardée d'aborder la question de front et, quand elle l'a fait, dans l'affaire de la Namibie en 1971, ce fut pour déclarer qu'

[i]l est évident que la Cour n'a pas de pouvoirs de contrôle judiciaire ni d'appel en ce qui concerne les décisions prises par les organes des Nations Unies dont il s'agit» (l'Assemblée générale et le Conseil de sécurité).¹⁷

D'appel, certes non ! mais de contrôle judiciaire, sans aucun doute: d'ailleurs, en réalité, aussi bien dans cet avis consultatif que dans les autres affaires citées, la Cour, même si elle s'en défend, exerce bel et bien, et à juste titre, un véritable «contrôle judiciaire» - qui conclut à leur validité - sur les résolutions contestées de l'Assemblée générale dont elle avait à connaître.

Au demeurant, la conclusion selon laquelle la C.I.J. peut et doit contrôler la licéité des résolutions de l'Assemblée générale lorsqu'elle en est saisie et la constatation qu'elle s'acquitte effectivement de cette fonction sont loin de résoudre, concrètement, le problème du contrôle: celui exercé par la Cour est aléatoire et dépend, au contentieux, de la volonté des Etats de la saisir et, en matière consultative, des demandes d'avis qui lui sont adressées. Dans des domaines limités, d'autres juridictions peuvent être conduites à intervenir; c'est le cas en matière de fonction publique internationale du Tribunal administratif des Nations Unies qui, à défaut d'avoir le pouvoir d'annuler des résolutions contraires à la Charte, de l'Assemblée générale (qui l'a créé), peut certainement refuser de les mettre en _uvre par le biais de l'exception d'illégalité et qui, dans les faits, ne s'en prive pas¹⁸ malgré ses réticences initiales.¹⁹ Mais, en dehors de ces cas, le problème reste entier: il n'existe pas de mécanisme de contrôle du droit commun de la licéité des résolutions de l'Assemblée générale et, dans ces conditions, force est de s'en remettre à la règle générale du droit des gens, en vertu de laquelle c'est à chaque Etat d'apprécier, en ce qui le concerne, cette licéité et d'en tirer les conséquences.

18. Une chose demeure certaine: ce n'est pas parce que l'Assemblée est composée d'Etats souverains qu'elle est en deçà ou au-delà du droit; d'une part, souveraineté et droit ne sont nullement des notions incompatibles; d'autre part et en tout état de cause, par les résolutions qu'elle adopte, l'Assemblée exprime non pas la volonté ou l'opinion des Etats qui la composent mais celle de l'Organisation.

De même, l'on ne saurait invoquer la qualité prétendument «démocratique» de l'Assemblée générale, par opposition à l'oligarchique Conseil de sécurité par exemple, pour la préserver de tout contrôle: l'argument n'est pas plus valable que celui, dans l'ordre interne, de la «souveraineté parlementaire»; il l'est même infiniment moins et il serait opportun de «tordre le cou» définitivement à cette idée malsaine.

La démocratie est «le gouvernement du peuple, pour le peuple et par le peuple». Ceci n'a strictement rien à voir avec le principe «un Etat, une voix» qui a beaucoup de vertus, mais certainement pas celle d'être «démocratique»; pour qu'il en aille autrement, il faudrait y substituer la règle «un homme/un vote» et reconnaître par exemple à l'immense Chine plus d'un milliard de voix et à son gouvernement un caractère démocratique; deux innovations à vrai dire fort peu imaginables !

La proposition selon laquelle l'Assemblée générale représenterait les «peuples» du monde n'a qu'un rapport lointain avec la réalité, malgré la phraséologie de la Charte. Elle représente des Etats; et c'est un mérite suffisant: de ce fait, elle est le dépositaire du principe, toujours fondamental dans la société internationale contemporaine, de l'égalité souveraine des Etats et, à ce titre, un contrôle accru de sa part sur les actes du Conseil de sécurité serait bienvenu et fondé.

A l'inverse de la C.I.J., l'Assemblée a, sans aucun doute, un droit d'auto-saisine et une capacité de réaction immédiate que la lenteur procédurale de la Cour exclut. Au surplus, sa compétence pour «discuter toutes questions ou affaires rentrant dans le cadre de la (...) Charte ou se rapportant aux pouvoirs et fonctions de l'un quelconque des organes» des Nations Unies (article 10) justifie, juridiquement, qu'elle en use, nonobstant les termes de l'article 12 qui lui interdit d'adresser des recommandations au Conseil de sécurité tant que celui-ci «remplit, à l'égard d'un différend ou d'une situation quelconque, les fonctions qui lui sont attribuées» par la Charte: ici, le problème est, précisément, de déterminer s'il remplit ces fonctions ou s'il les outrepasse. Au surplus, par le biais de ses pouvoirs budgétaires, l'Assemblée a le pouvoir de tenir effectivement en échec les décisions du Conseil de sécurité ayant une incidence financière - et il en est peu qui n'en ait pas. Si celui-ci a le pouvoir de décider, l'Assemblée générale, de son côté, a celui d'empêcher.

Certes, jusqu'à présent, elle s'est abstenue d'user de ce pouvoir redoutable, mais rien ne dit qu'il en sera indéfiniment ainsi. On remarquera à cet égard la mauvaise volonté avec laquelle elle a mis à la disposition du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie les moyens nécessaires à son fonctionnement. C'est que le Conseil de sécurité avait, dans un souci d'efficacités, ressenti non sans quelque raison comme une indélicatesse par l'Assemblée, créé cette juridiction, sans l'y associer, par ses résolutions 808 et 827 (1993). De manière plus anecdotique, elle eût pu également observer une «grève du vote» dans l'élection des Juges du Tribunal qu'il lui appartenait de désigner sur une liste établie par le Conseil de sécurité, veto de fait qui eût été insurmontable si l'on se réfère à la jurisprudence de la C.I.J.²⁰

19. Des réactions de ce genre - ou d'autres, moins drastiques - supposent un sursaut, aujourd'hui improbable, qui sortirait l'Assemblée générale de sa somnolence actuelle. Il est certain qu'à court terme, les circonstances n'y sont pas favorables et que, plus globalement, l'environnement politique international n'est guère propice à une remise en cause radicale des principes fondamentaux de l'ordre juridique international, comme l'Assemblée l'avait tenté dans la seconde moitié des années 1960 et la première des années 1970: l'unification idéologique du monde, l'absence de leadership affirmé dans le Tiers Monde, les désillusions de celui-ci liées à la crise économique et la disparition de sa collusion de facto avec l'Union soviétique ont obligé les «77» à adopter un profil bas et la bruyante «majorité automatique» (sur ce point, v. supra, n°7) d'hier fait place à une armée de «suiveurs», plus ou moins résignés.

Toutefois, à plus long terme, il est loin d'être certain que cette situation perdure et que l'Assemblée demeure la chambre d'enregistrement, complaisante par nécessité, qu'elle est largement devenue. La crise économique, on peut le penser, touche à sa fin; la Russie pourrait être tentée de chercher à reprendre son rang de très grande puissance en s'appuyant sur l'Assemblée contre un Conseil de sécurité à la dévotion des Etats-Unis. Dans ce contexte nouveau, l'organe plénier reprendrait, dans le processus normatif, le rôle éminent qu'il avait acquis durant les années de guerre froide et serait d'autant plus enclin à exercer pleinement ses prérogatives que le Conseil a, pour sa part, recouvré le plein exercice de ses compétences (v. infra).

20. Il ne serait pas nécessaire, à cette fin, que l'Assemblée générale se dote des pouvoirs nouveaux évoqués ci-dessus (n°18). Le recours à des recommandations des plus classiques peut tout à faire suffire.

Pour n'être pas juridiquement obligatoires, les recommandations, on doit le répéter, n'en font pas moins partie intégrante du processus normatif. Il ne saurait être question de reprendre ici par le menu l'exposé de la question, si débattue, de leur valeur juridique. Il suffit de rappeler que cette valeur existe; que les recommandations ne sont ni du «pré-droit», ni du «para-droit», ni du «méta-droit» mais qu'elles font, au contraire, partie intégrante de l'univers juridique. Elles s'y manifestent essentiellement à deux points de vue bien différents.

En premier lieu, elles jouent un rôle de plus en plus manifeste dans la formation de la coutume, au point que l'on peut se demander si elles n'en occupent pas tout le champ. Tel, en tout cas, semble bien avoir été le sentiment de la C.I.J. dans l'arrêt Nicaragua c. Etats-Unis de 1986 dans lequel la Cour semble, à plusieurs reprises, voir dans les résolutions de l'Assemblée générale tant la preuve de l'opinio juris que celle de la pratique, sans que la distinction soit toujours clairement faite entre ce qui relève des Etats d'une part, de l'Organisation d'autre part.²¹

21. En second lieu, prises isolément, les recommandations de l'Assemblée générale, si elles ne sont pas obligatoires, n'en ont pas moins, individuellement, des effets juridiques non négligeables:

- elles doivent être examinées de bonne foi par tous les membres des Nations Unies, qu'ils aient voté pour, contre, ou qu'ils se soient abstenus;

- elles ont pour conséquence de restreindre le champ de la compétence essentiellement nationale des Etats, à tel point que l'on peut se demander, compte tenu de la multiplicité des domaines dans lesquels elles sont intervenues, si l'article 2, paragraphe 7, de la Charte conserve sa raison d'être;

- et, plus important encore, elles ont une valeur permissive en ce sens qu'à défaut d'être obligés de s'y plier, les Etats peuvent, certainement, donner effet aux directives qu'elles contiennent et, ce faisant, ils n'engagent pas leur responsabilité, au moins à l'égard des autres Etats membres des Nations Unies, quand bien même ces directives seraient incompatibles avec des règles préexistantes du droit international; il n'est pas absurde, par exemple, de soutenir qu'en affirmant «le droit inhérent des peuples coloniaux de lutter par tous les moyens nécessaires contre les puissances coloniales qui répriment leur aspiration à la liberté et à l'indépendance» (résolution 2621 (XXV) du 12 octobre 1970), l'Assemblée générale a ajouté une hypothèse de recours licite à la force dans les relations internationales à celles figurant dans la Charte (nonobstant la question, difficile, de savoir si un tel procédé est compatible avec le caractère impératif du principe de l'interdiction du recours à la force armée);

- en outre, le contenu de certaines résolutions peut être obligatoire alors même qu'elles relèvent, prima facie, du pouvoir de recommandation; mais cette valeur juridique exceptionnelle tient à des facteurs extrinsèques: soit à leur caractère déclaratif des normes coutumières qui y sont énoncées (mais la résolution contribue ainsi, sans aucun doute, à la «solidification» de la coutume), soit à l'acceptation de celles-ci par les Etats concernés.²²

Même si la remarque touche peut-être davantage à l'impact politique des recommandations qu'à leur valeur juridique, il n'est pas superflu d'ajouter que les Etats sont conscients de leur caractère «contraignant». On ne s'expliquerait pas, sinon, l'âpreté qu'ils mettent à négocier des textes conformes à leurs vues ou à obtenir l'infléchissement ou l'abandon de ceux qui leur déplaisent. Le retrait, à la suite des efforts des Etats-Unis et d'Israël, par la résolution 46/86 du 16 décembre 1991 d'une précédente résolution (3379 (XXX) du 10 novembre 1975) assimilant le sionisme au racisme est un exemple très frappant de cette «non-indifférence» (et peut également s'analyser comme une sorte d'«auto-contrôle» par l'Assemblée de la licéité de ses propres résolutions, puisque le texte antérieur est «déclaré nul»).

22. Il est important de ne pas confondre les deux fonctions des recommandations dans le processus normatif (supra, n°20 et 21).

Selon certains juristes, la valeur juridique de ces instruments dépendrait de variables extrinsèques: les circonstances de leur adoption, les techniques de vote, l'importance et la consistance de la majorité, l'existence de mécanismes de contrôle et d'évaluation, etc.²³ Et l'on trouve des échos de ces vues dans certaines sentences arbitrales.²⁴

Il ne fait aucun doute que ces facteurs sont pertinents, mais ils ne le sont que pour l'analyse du processus normatif dont la recommandation est un élément. Ils ne présentant, en revanche, aucun intérêt pour apprécier la valeur juridique de telle ou telle résolution en tant qu'instrument juridique. Or, malgré les vues traditionalistes, cette valeur existe et il n'y a aucune raison de la négliger, exactement de la même manière qu'il est intéressant et fécond d'analyser les traités, à la fois comme actes juridiques, en eux-mêmes, et comme des éléments du processus normatif...

C'est dire le rôle, toujours fondamental ou, peut-être, aujourd'hui, toujours «potentiellement fondamental», de l'Assemblée générale dans le processus de formation du droit international. Il ne saurait être éclipsé par le relais que semble avoir pris à cet égard le Conseil de sécurité.

B. Le Conseil de sécurité

23. C'est pourtant cet organe qui, de nos jours, polarise l'attention, tant des opinions publiques que de la doctrine internationaliste, du fait de l'évolution spectaculaire de son rôle au sein de l'Organisation et, au-delà, dans les relations internationales de l'après-guerre froide, après l'éclatement de l'Union soviétique et le triomphe des Etats-Unis comme l'unique super-puissance de la fin du XX^ème siècle. Cette redistribution des rôles, entre l'Assemblée et le Conseil d'une part, au sein de celui-ci d'autre part, a des conséquences très perceptibles aux différentes étapes du processus normatif.

Au plan de la préparation des décisions d'abord, il n'est sans doute pas besoin d'insister sur le rôle fondamental - et nouveau -, que joue le «Directoire» des trois, quatre ou cinq «Grands». Le phénomène est bien connu et d'ores et déjà abondamment analysé. Plus intéressantes, et énigmatiques sont les trois questions suivantes:

- i) Pourquoi, alors que leur leadership est incontesté, les Etats-Unis s'embarrassent-ils de telles concertations qui les obligent à accorder au moins quelques satisfactions à leurs «grands alliés»? Très probablement parce que la puissance n'est pas un concept absolu et que, quelle que soit celle dont ils disposent, il leur faut compter avec la «faculté de nuisance» des autres Etats. Par ailleurs, et dans la droite ligne de ceci, l'«endossement» par le Conseil de leurs positions donne à celles-ci l'apparence de la neutralité objective et participe au processus de légitimation de la norme, pour laquelle les Nations Unies demeurent irremplaçables.

- ii) Pourquoi, alors que les mesures à prendre sont «pré-décidées» au sein du G.3, du G.4 ou du G.5, la pratique des débats du Conseil à huis clos, longtemps inexistante, tend-elle à se généraliser, comme on peut l'observer, par exemple, à propos de la crise yougoslave? Très probablement pour deux raisons principales: d'une part, cela atténue sans doute l'impression de «fait accompli» créée par la concertation préalable entre les «Grands», vis-à-vis des autres Etats membres du Conseil; d'autre part, vraisemblablement parce que cela leur facilite l'acceptation de ces «pré-décisions» en leur sauvant la face...

- iii) Pourquoi, même lorsqu'ils sont membres du Conseil de sécurité, les «autres Grands» que sont l'Allemagne et le Japon ne sont-ils pas associés à cette concertation restreinte? Très vraisemblablement parce le droit, ici, joue un rôle qu'une conception trop mécanique des relations entre l'«infrastructure» et la «superstructure» ne permet pas de comprendre: il n'est guère douteux que, dans un avenir plus ou moins proche, au moins l'Allemagne et le Japon obtiendront le siège permanent auxquels ils aspirent et que, à ce moment, ils participeront au club des Grands; mais, pour l'heure, tel n'est pas le cas. Dès lors, les «Semi-Grands» qui sont, eux, dotés d'un siège permanent, peuvent s'appuyer sur leur statut juridique, pour leur en fermer la porte. Voilà qui est de nature à nuancer l'affirmation, trop facile, selon laquelle droit et puissance ne font qu'un: certes, le droit est, dans l'ensemble, le reflet de la puissance, mais il en est aussi un élément et un instrument.

24. Ceci conduit à s'interroger, sans grande originalité, sur la composition du Conseil de sécurité et, en premier lieu, sur la légitimité du statut particulier reconnu par la Charte aux cinq Grands et qui se traduit par la permanence de leur siège en son sein (article 23) et le privilège du veto tant sur les résolutions du Conseil lui-même (article 27) que sur tout amendement ou toute révision de la Charte (articles 108 et 109).

En soi, cette différenciation de statut juridique apparaît comme un gage de réalisme: l'inégalité de fait entre les Etats est une donnée de la vie internationale qu'il eût sans doute été irresponsable de ne pas prendre en compte, quoique d'autres mécanismes, moins brutaux, comme le vote plural, eussent pu être de nature à la traduire en termes juridiques; et ceci d'autant plus que le système de la S.d.N., nettement moins cyniquement inégal (généralisation du veto du fait du principe de l'unanimité, changements dans les titulaires de sièges permanents), avait fait la preuve de son inefficacité. Et les règles juridiques n'ont certainement rien à gagner à être totalement déconnectées d'avec la réalité sociale.

Au surplus, la liste même des Membres permanents était, en 1945, moins arbitraire qu'il y paraît: la France et le Royaume-Uni conservaient leurs immenses Empires coloniaux et n'avaient pas réalisé que leur puissance était sur la pente déclinante. Surtout, en se dotant d'armements nucléaires dissuasifs, ces deux Etats ont donné à leur statut privilégié au sein du Conseil une justification a posteriori complémentaire, d'autant moins arbitraire qu'il s'agit de l'organe investi par la Charte de la «responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales» et que, si d'autres Etats possèdent l'arme atomique, il sont loin d'avoir une force de frappe comparable à celle des Cinq; et elle n'a pas, aux yeux de l'opinion publique, la même légitimité que la leur - même si cette légitimité commence à s'éroder comme le montre le tollé de protestations qui a suivi, en juillet 1995, l'annonce de la reprise des essais nucléaires français.

Il reste qu'à terme, l'élargissement du cercle des Membres permanents est probablement devenu inéluctable - mais pour des raisons qui ne sont pas forcément convaincantes: il ne fait aucun doute que l'Allemagne et le Japon sont des «géants économiques», mais l'on peut estimer que l'accès à un siège permanent n'est pas seulement un problème de paiement du «ticket d'entrée» et que ces deux pays n'ont pas encore accepté pleinement les responsabilités mondiales en matière de maintien de la paix qui sont, ou devraient en être la contrepartie, même si - cause ou conséquence de leur candidature? - ils semblent se préparer, progressivement et lentement, à les assumer. De même, l'Inde, le Brésil ou le Nigeria sont, assurément, d'importantes puissances régionales, mais le Conseil de sécurité a en charge la paix mondiale.

Au surplus, l'élargissement inconsidéré de la composition du Conseil qui risque de résulter de la multiplication des sièges permanents - car il faudra bien l'équilibrer par la création de nouveaux sièges non permanents, risque de renforcer le Directoire des Grands et d'accentuer le recours en son sein à la diplomatie secrète pour pallier l'inefficacité probable d'un organe trop nombreux. Paradoxalement, on en reviendra, plus nettement encore qu'aujourd'hui, aux errements de la période pré-wilsonienne.

25. Quelle que doive être la composition future du Conseil, il est clair que le veto n'est pas mort et l'on pourrait même soutenir qu'il est, à certains égards, plus vivant que jamais.

Sans aucun doute, il en est fait un usage infiniment moins fréquent que naguère - en tout cas ouvertement. Mais les statistiques sont probablement trompeuses à cet égard. Au veto tranchant de la guerre froide s'est en effet substitué le veto rampant de la «paix froide». Il se manifeste de deux manières.

En premier lieu, la menace du veto lors des concertations entre les Grands oblige à la recherche de consensus sur des solutions de compromis mou. Le résultat curieux de ce «pré-veto» sur les «pré-décisions» est que la probabilité d'un veto «public» sur une résolution sans grande portée est, paradoxalement, plus considérable que sur un point important car, si celui-ci fait officiellement l'objet d'une discussion au sein du Conseil c'est, par hypothèse, qu'il aura passé victorieusement l'obstacle de la concertation restreinte.

En second lieu, ce «nouveau veto» prend aujourd'hui souvent la forme du «veto négatif»; phénomène maintenant bien connu par lequel un Membre permanent - jusqu'à présent essentiellement les Etats-Unis ou la Fédération de Russie - s'oppose à la modification ou au retrait d'une décision antérieure. Son usage de plus en plus fréquent devient un sujet de préoccupation car il «rigidifie» le cadre juridique et rend difficile, voire impossible, son adaptation à l'évolution des circonstances, comme le montrent la difficulté d'alléger, de modifier ou de supprimer le dispositif de sanctions mis en place contre l'Irak durant et à l'issue de la crise du Golfe ou l'embargo sur les armes à destination de l'ancienne Yougoslavie.

Alors que l'usage du veto, prévu par la Charte, avait abouti à une large paralysie du Conseil durant la période de guerre froide, le veto rampant des années 1990 est un facteur de blocage et d'immobilisme auquel, il est vrai, des parades commencent à être trouvées (décisions prises pour de courtes durées et ne pouvant être prorogées que par une nouvelle décision «positive» en particulier lorsqu'est défini le mandat d'une nouvelle opération pour le maintien de la paix ou, ce qui revient presque au même, prévu son financement, «suspension» d'une décision antérieure comme dans le cas de l'embargo sur les armes destinées au Rwanda en août 1995, etc.).

26. Le format du présent article exclut toute discussion, fût-elle sommaire, du contenu des résolutions adoptées par le Conseil de sécurité «nouvelle manière», qui fait d'ailleurs l'objet d'analyses dans d'autres chapitres du numéro spécial du Journal européen. Tout au plus peut-on sélectionner quelques aspects plus particulièrement révélateurs de l'évolution intervenue dans la participation du Conseil à la formation des normes du droit international.

Outre l'explosion quantitative de son activité normative (v. supra, n°10) sur laquelle il n'est pas utile de s'attarder, il en est un qui est extrêmement frappant: la fréquence qui, de prime abord, paraît excessive du recours au chapitre VII de la Charte et l'utilisation contrastée de ses dispositions, curieux mélange de hardiesse et de timidité.

Timidité, assurément, lorsque la résolution 660 (1990) du 2 août 1990 condamne «l'invasion du Koweït par l'Irak» mais s'abstient, tout comme les décisions ultérieures, d'utiliser le mot «agression» ou quand les résolutions 713 (1991) du 21 septembre 1991 ou 757 (1992) du 30 mai 1992 qualifient de simple «menace contre la paix» la situation en Bosnie-Herzégovine, alors qu'une «rupture de la paix», pour le moins, était évidente. Mais hardiesse, à l'inverse, dans le recours à la notion de «menace contre la paix» en ce qui concerne, par exemples, les «actes de terrorisme international» à propos des attentats aériens de Lockerbie et du vol UTA 772 attribués à la Libye (résolutions 731 et 748 (1992) des 21 janvier et 31 mars 1992) ou de nombreuses situations concernant bien davantage la paix civile qu'internationale: répression contre les populations kurdes ou chi'ites irakiennes, «tragédie humaine» somalienne, guerres civiles au Liberia et en Angola, «crise humanitaire» au Rwanda, éviction du Président démocratiquement élu en Haïti, etc.

Cette anarchie dans la qualification juridique par le Conseil des situations dont il est saisi, indispensable pour fonder ses décisions au titre du chapitre VII, ne constitue pas une nouveauté: il a, déjà dans le passé, manié l'«overstatement» (par exemple en qualifiant la politique d'apartheid en Afrique du Sud de menace contre la paix - résolution 418 (1977) du 4 novembre 1977) ou, moins souvent, la litote dans d'autres hypothèses (l'attaque nord-coréenne de 1950, par exemple a été qualifiée de simple «rupture de la paix» quand le terme d'«agression» n'eût sans doute pas été trop fort - résolution 82 (1950) du 25 juin 1950 - et a d'ailleurs été employé par l'Assemblée générale à cette occasion - résolution 498 (V) du 1^er février 1951). Mais, avec la fin de la guerre froide et la disparition de la menace de veto systématique, le mouvement s'est développé de façon anarchique, au gré des circonstances, en vue de justifier en droit des mesures souvent sans fondement juridique très évident.

27. Même situation contrastée en ce qui concerne non plus la qualification des situations mais les mesures adoptées pour y faire face. Ainsi la création des Tribunaux criminels internationaux pour l'ex-Yougoslavie par les résolutions 808 et 827 (1993) ou pour le Rwanda par la résolution 936 (1994) relève à l'évidence d'une interprétation créative et constructive de ses compétences par le Conseil de sécurité, au même titre que la célèbre résolution 687 (1991) du 3 avril 1991 par laquelle il mettait fin à la «guerre du Golfe» et édictait des mesures très contraignantes à long terme pour l'Irak. Bien que sa conformité à la Charte eût également été parfois contestée, la non moins fameuse résolution 687 (1990) du 29 novembre 1990, qui autorise les Etats «coopérant avec le Gouvernement du Koweït à utiliser tous les moyens nécessaires» pour rétablir la paix et la sécurité internationales, relève, au contraire, d'une conception «minimaliste» des pouvoirs du Conseil de sécurité puisque, là où il eût pu ordonner, il se borne à autoriser, comme, d'ailleurs, il l'avait déjà fait par la résolution 83 (1950) du 27 juin 1950, durant la crise de Corée, ou comme il l'a fait à nouveau dans les affaires de la Somalie (résolution 794 (1992) du 3 décembre 1992), du Rwanda (résolution 929 (1994) du 22 juin 1994), et, de façon plus limitée, dans le cadre de la crise bosniaque (résolutions 787 (1992) du 16 novembre 1992; 816 (1993) du 31 mars 1993, etc.).

Qu'il adopte une attitude «minimaliste», en déléguant ses pouvoirs de sanction à des Etats ou à des organisations internationales, ou «maximaliste», en prenant des mesures non expressément prévues par la Charte, le Conseil a été critiqué. On lui a reproché

- de se comporter en «quasi-législateur» - ce qui n'est pas exact car toutes les mesures qu'il a adoptées l'ont toujours été a propos de situations bien déterminées et n'ont été appliquées qu'à elles -,

- ou d'agir en tant qu'organe «quasi-judiciaire» mais sans donner les garanties que l'on est en droit d'attendre d'un tribunal, reproche qui n'est pas mieux fondé.²⁵

Il est certain que ces pratiques passablement anarchiques ne favorisent pas la formation de normes coutumières précises et fiables ni la sécurité des relations juridiques internationales. Aussi diverses soient-elles, elles n'en peuvent pas moins se réclamer de la Charte que le Conseil interprète dans une perspective téléologique qui n'a rien d'extravagante: il s'agit pour lui d'assumer pleinement, et compte tenu des moyens dont il dispose, sa responsabilité principale et de maintenir ou de rétablir la paix lorsqu'elle est menacée ou rompue - et non pas de faire respecter le droit international (v. supra, n°1).

28. Il est, au demeurant, tout à fait évident qu'il n'y a pas d'opposition «de principe» entre droit des gens et maintien de la paix et que, bien au contraire, dans la généralité des cas, le respect du premier est un facteur du second. Il n'en reste pas moins que cette règle générale peut connaître des exceptions et que, dans certaines situations, c'est, au contraire le maintien d'une règle dépassée ou injuste qui peut être un facteur de désordre, d'instabilité et de rancoeurs. Il est sain, dans de telles situations, qu'un tiers neutre puisse délier les Parties de l'obligation d'appliquer rigidement une norme de ce type, voire qu'il puisse leur en imposer d'autres.

Tel est l'un des problèmes essentiels posés à la C.I.J. dans les affaires de l'Incident aérien de Lockerbie et auquel elle esquisse, sur ce point,²⁶ une réponse satisfaisante dans ses ordonnances du 14 avril 1994 en considérant que, «conformément à l'article 103 de la Charte, les obligations des Parties» découlant d'une décision du Conseil de sécurité «prévalent sur leurs obligations en vertu de tout autre accord international».²⁷

En d'autres termes, contrairement à la C.I.J., le Conseil, qui n'est pas un organe juridictionnel, n'est pas tenu de fonder ses décisions exclusivement sur des considérations juridiques, même si, malgré ce que l'on a écrit, le politique et le juridique ne sont pas à ce point séparés qu'il doive, ou puisse, en faire totalement abstraction. Il est bon qu'il en tienne compte; mais sa fonction première n'est pas de faire respecter le droit; elle est de maintenir la paix et la sécurité internationales. Pour ce faire, il peut prendre des décisions obligatoires en faisant, le cas échéant, abstraction des règles en vigueur, ce que, pour sa part, la Cour ne pourrait faire. Quel que soit le respect dû aux Juges de La Haye, leur fonction judiciaire est conservatrice par essence; elle consiste à appliquer les règles en vigueur - avec soin, imagination, souplesse même - mais à les appliquer, quitte, dans certains cas, à effectuer un choix ou une hiérarchisation entre des normes contradictoires et en tenant le plus grand compte des évolutions de l'ordre juridique international. Le Conseil de sécurité, lui, peut modifier les «règles du jeu» si cela lui paraît nécessaire pour s'acquitter de sa responsabilité principale.

29. Certes, pas plus que l'Assemblée générale (v. supra, n°18), et pour les mêmes raisons, le Conseil n'est «au-dessus du droit». Mais il ne s'y place pas si, s'acquittant des missions que lui confie la Charte, il est conduit à écarter, dans un cas déterminé, l'application de certaines règles de droit international à la double condition que, ce faisant, il respecte et la Charte, qui fonde ses propres compétences, et le jus cogens (v. supra, n°17).

En ce qui concerne ce dernier point, on peut penser que la précision est vaine et qu'il n'y a guère de risque que le Conseil, émanation des Nations Unies, où sont représentées - inégalement mais toutes avec un pouvoir de blocage - toutes les grandes «sensibilités» entre lesquelles se partagent les Etats membres, adopte des résolutions contraires aux normes impératives, reconnues comme telles par la «communauté internationale des Etats dans son ensemble». Toutefois, comme l'a montré avec brio le Professeur Elihu Lauterpacht, Juge ad hoc de la Bosnie-Herzégovine dans l'affaire relative à l'Application de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, s'«[i]l n'y a pas lieu d'envisager que le Conseil de sécurité se trouve jamais adopter délibérément une résolution qui ferait ouvertement ou directement fi d'une règle de jus cogens [, ... o]n ne saurait exclure la possibilité que, par inadvertance ou de façon imprévisible, le Conseil de sécurité adopte une résolution qui aboutirait à une telle situation».²⁸

Dans une hypothèse de ce genre, la résolution en cause serait nulle, comme le serait une résolution excédant les compétences du Conseil. Mais, si cette nullité ne pose pas de problèmes particuliers, il n'en va pas de même de sa constatation.

30. Comme pour les résolutions de l'Assemblée générale (v. supra, n°17), se pose en effet le difficile problème de l'organe compétent pour contrôler la licéité des résolutions du Conseil de sécurité.²⁹

En dernière analyse, et pour les mêmes raisons aussi que s'agissant des résolutions de l'Assemblée (ibid.), le pouvoir de contrôle de droit commun revient aux Etats; solution peu satisfaisante pour l'esprit, mais conforme aux principes généraux du droit international. Il n'en reste pas moins que d'autres modalités sont concevables et d'abord le contrôle, plus politique que juridique, que l'Assemblée elle-même peut exercer (v. supra, n°18), alors que la réciproque n'est pas vraie. Mais, à nouveau, c'est surtout à la C.I.J. que l'on pense et, plus accessoirement, à d'autres juridictions internationales comme le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie qui, dès le premier procès qu'il jugera à l'automne 1995, devra se prononcer sur la validité des résolutions le créant.³⁰

Pour ce qui est de la C.I.J., les données du problème sont les mêmes qu'en ce qui concerne le contrôle de la licéité des résolutions de l'Assemblée générale à la nuance importante près que le pouvoir décisionnel du Conseil de sécurité est beaucoup plus étendue et que c'est à son propos que se pose la question de la portée de l'article 103 de la Charte aux termes duquel,

[e]n cas de conflit entre les obligations des Membres des Nations Unies en vertu de la présente Charte et leurs obligations en vertu de tout autre accord international, les premières prévaudront.

Dans son ordonnance précitée (n°28) de 1992 relative à l'Incident aérien de Lockerbie, la Cour estime, à juste titre, que cette disposition étend ses effets aux décisions du Conseil de sécurité que les Etats membres conviennent d'accepter et d'appliquer en vertu de l'article 25. Toutefois, et c'est en ce sens que la position de la Cour est inquiétante, la référence à l'article 103 était superflue en l'espèce puisque, comme l'ont bien vu les auteurs de la déclaration commune,³¹ la seule référence au caractère particulier d'une demande en indication de mesures conservatoires suffisait pour justifier qu'«à ce stade» le problème du contrôle de licéité ne se posait pas. Le fondement, superfétatoire, de la solution, sur l'article 103 conduit à s'interroger sur l'interprétation réelle que la Cour donne de cet article et à se demander si elle n'y voit pas une sorte d'excuse péremptoire interdisant tout contrôle.

31. On parle à nouveau beaucoup de «nouvel ordre international». Il n'est pas douteux que l'achèvement de la décolonisation politique et l'achèvement d'un monde largement unipolaire constituent des données nouvelles - encore que la première ne le soit presque plus - est de grande portée. Mais, sur le plan juridique, l'expression est peut-être un peu excessive.

En particulier, le processus de formation du droit international a pu s'infléchir, ici ou là; des préoccupations nouvelles apparaissent; l'Assemblée générale «rentre dans le rang» tandis que l'action un peu désordonnée du Conseil de sécurité défie, pour le moment, la synthèse juridique et fait craindre qu'il s'affranchisse du peu de règles par lesquelles les auteurs de la Charte avaient entendu encadrer l'exercice de ses fonctions.

Un élément fondamental de permanence demeure cependant: le droit reste un reflet des intérêts du ou des plus forts. L'absence de tout contrepoids international sérieux a pour conséquence que les Etats-Unis, désormais seule super-puissance, peuvent, bien plus aisément que naguère, faire prévaloir leurs vues. Et l'on ne peut s'empêcher de penser que les Nations Unies sont largement devenue un instrument de leur puissance grâce auquel ils obtiennent la légitimation de leurs positions. Elles sont aujourd'hui à un tournant. Ou bien elles sauront forger les instruments d'un véritable débat mondial propre à permettre l'élaboration et la mise en _uvre de règles de droit international équilibrées, répondant à l'intérêt commun et impartiales ou, au moins, à en faciliter la formation; ou bien, elles ne seront que l'instrument d'un jus americanum dont on ne peut attendre qu'il soit, à long terme, le garant d'un ordre mondial durable.

10 Rec. 1962, 151.

11 Supra, notes 5 et 6.

12 Les deux termes ne sont certainement pas interchangeables, mais peu importe en l'occurrence.

13 Article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969.

14 V. not. Rec. 1962, 168.

15 Arrêt du 2 décembre 1963, v. not. Rec. 1963, 32.

16 Arrêt du 26 juin 1992, v. not. Rec. 1992, 250 et s. Dans l'affaire du Timor oriental, les Parties ont également longuement discuté ce point, mais la Cour, ayant rejeté la requête portugaise pour incompétence, n'a pas eu à l'examiner dans son arrêt du 30 juin 1995.

17 Avis précité note 5, 45.

18 Cf., malgré un raisonnement alambiqué, le jugement n°273 du 15 mai 1981 dans l'affaire Mortished, ultérieurement soumise à la C.I.J. (avis consultatif du 20 juillet 1982, Rec. 1982, 325).

19 Cf., le jugement n°162, Mullan du 10 octobre 1972, dans lequel le Tribunal a refusé de faire prévaloir l'article 8 de la Charte sur le Statut et le Règlement du personnel.

20 V., par analogie, l'avis consultatif du 3 mars 1950, Compétence de l'Assemblée générale pour l'admission d'un Etat aux Nations Unies, Rec. 1950, 4.

21 V. par exemple: en ce qui concerne le principe de l'interdiction du recours à la force, l'arrêt précité note 4, Rec. 1986, 100-101, et, pour ce qui est de celui de la non-intervention, ibid., 106-108.

22 V. supra, note 5.

23 V. en ce sens, par exemple, Higgins, «General Course on Public International Law», 230 RdC (1991-V) 50: «... in recent years there has been an obsessive interest with resolutions as an isolated phenomenon. Intellectually, this is hard to understand or justify».

24 V. la sentence rendue le 19 janvier 1977 par l'arbitre J.-R. Dupuy dans l'affaire Texaco-Calasiatic, JDI (1977) 350.

25 Sur ces points, v. not. Higgins, supra, note 21, 237-241 ou Kirgis Jr., «The Security Council's First Fifty Years», 3 AJIL (1995) 520-532.

26 Sur ce point, seulement, car, pour d'autres raisons, cette motivation peut faire naître quelques inquiétudes (v. infra, n°30).

27 Ordonnance du 14 avril 1992, Rec. 1992, 15.

28 Opinion individuelle jointe à l'ordonnance du 13 septembre 1993, Rec. 1993, 440-441.

29 Pour plus de détails, v. Pellet, Delon, Cassan et Bedjaoui, «Peut-on et doit-on contrôler les actions du Conseil de sécurité?», in S.F.D.I., Colloque de Rennes, Le chapitre VII de la Charte des Nations Unies (1995) 221-297; v. aussi M. Bedjaoui, Nouvel ordre mondial et contrôle de la légalité des actes du Conseil de sécurité (1994) 634p.

30 Procès de Dusko Tadic, affaire IT-94-I-T.V. les «Defense Motions» du 23 juin 1995 et la réponse du Procureur général en date du 7 juillet 1995.

31 Les Juges Evensen, Tarassov, Guillaume et Aguilar Mawdsley, Rec. 1992, 24-25.

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