La décision de la Chambre de première instance n° I du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie dansl'affaire Nikolic

II. Les conséquences internes de la décision prise en vertu de l'article 61.

Les pouvoirs de la Chambre qui examine de nouveau l'acte d'accusation ne diffèrent pas fondamentalement de ceux qu'avait exercés le Juge de la confirmation initiale. La Chambre peut confirmer l'acte d'accusation dans son ensemble, ne confirmer que certains chefs, ou rejeter cet acte dans son ensemble. A cet effet, elle se prononce en principe sur les mêmes fondements que le Juge de la confirmation initiale.

L'article 47 du Règlement, qui régit la première confirmation, fournit des indications quant aux exigences auxquelles doit satisfaire le Procureur. Le Juge contrôle qu'elles sont bien remplies. Ainsi, selon le paragraphe (A) de cet article :

Lorsque l'enquête permet au Procureur d'établir qu'il existe des éléments de preuve suffisants pour soutenir raisonnablement qu'un suspect a commis une infraction relevant de la compétence du Tribunal, le Procureur établit et transmet au Greffier pour confirmation par un Juge un acte d'accusation auquel il joint tous les éléments justificatifs.

En somme, le Juge vérifie que le Procureur a démontré 'qu'au vu des présomptions, il y a lieu d'engager des poursuites', selon le texte de l'article 19 du Statut, ou, en d'autres termes, ceux utilisés dans la version anglaise de ce même article, qu'il existe, prima facie, une affaire relevant de la compétence du Tribunal.¹⁷ Dans sa décision de confirmation du 29 août 1995, le Juge Sidhwa affirme qu'il suffit au stade de la confirmation que l'on puisse clairement suspecter l'accusé d'avoir commis le crime qui lui est reproché sur la base d'un aperçu global des moyens de preuve recueillis par le Procureur et qui couvrent tous les éléments constitutifs de l'infraction, y compris les implications juridiques nécessaires.¹⁸

Dans sa décision de confirmation du 10 novembre 1995, le Juge McDonald précise:

L'examen de l'acte d'accusation par un Juge dans le cadre de nos procédures est constituée de deux éléments séparés et distincts. Premièrement, le Juge doit évaluer si l'acte d'accusation établit que, s'ils sont prouvés avec certitude, les actes présumés commis par l'accusé constituent les crimes qui lui sont reprochés et relèvent de la compétence ratione materiae du Tribunal international. ( ... ) le deuxième élément de l'examen entraîne une analyse des pièces et documents justificatifs joints à l'acte d'accusation. Dans un certain sens, le juge remplit alors en quelque sorte une fonction proche de celle d'un juge d'instruction ou d'un jury décidant de la mise en accusation, visant à s'assurer que l'accusation n'intentera pas des poursuites abusives ou dénotant un parti pris.¹⁹

Ainsi, le Juge de confirmation contrôle que les preuves de l'élément matériel de l'infraction sont suffisantes. Les faits reprochés au suspect doivent également recevoir dans l'acte d'accusation une qualification pénale adéquate ; le Juge doit vérifier qu'ils relèvent de la compétence du Tribunal. Le Juge de confirmation se prononce dès lors de façon concomitante sur le caractère suffisant des charges pesant contre le suspect et sur sa propre compétence. C'est particulièrement au regard de cette compétence que la décision du 20 octobre présente un intérêt aigu. Le contrôle opéré par la Chambre sur l'acte d'accusation, et particulièrement sur l'élément légal des infractions dont Dragan Nikolic est accusé, ouvre la voie à une "jurisprudence" de la confirmation.

A. La persistance de l'alternative de qualification

L'acte d'accusation contre Dragan Nikolic contient vingt quatre chefs. Ces chefs se répartissent en une série de crimes commis sur quinze victimes identifiées. Dragan Nikolie est accusé d'avoir assassiné 8 personnes, infligé des actes inhumains à huit personnes, torturé trois personnes. Chacun de ces actes criminels fait l'objet d'une triple qualification au regard du Statut : violation de l'article 2 (infractions graves aux Conventions de Genève), de l'article 3 (violations des lois ou coutumes de la guerre) ou de l'article 5 (crimes contre l'Humanité). Dragan Nikolie est en outre accusé d'avoir commis cinq crimes sur, cette fois-ci, un ensemble de victimes dont la plupart ne sont pas identifiées. Il s'agit de la population du camp dans son ensemble. De nouveau, la plupart de ces crimes "collectifs", emprisonnement, pillage, transfert, persécutions, et actes inhumains sont qualifiés alternativement en vertu du Statut. L'acte d'accusation se présente dès lors sous un aspect assez complexe, que les Juges vont être amenés à dénouer partiellement lors de leur examen.²⁰La Chambre analyse les différentes qualifications pour retenir provisoirement celle qui lui semble la plus appropriée. Elle annonce qu'elle

prend note de la présentation alternative, dans l'acte d'accusation, de la qualification juridique des actes criminels. Certains éléments du dossier permettent de considérer comme envisageable la compétence du Tribunal en vertu des articles 2 ou 3 du Statut. Toutefois, la Chambre, sous réserve de l'appréciation souveraine des Juges du fond, considère qu'il existe des raisons suffisantes de croire que les actes criminels relèvent, plus évidemment, d'une qualification de crimes contre l'Humanité.²¹

Afin de conforter la liberté de la juridiction de jugement, la Chambre vérifie la possibilité de qualifications différentes de celle qu'elle privilégie. Elle est alors amenée à constater l'existence des conditions d'application des articles 2 et 3 du Statut (crimes de guerre) en l'espèce. Elle utilise à cette fin les critères posés par la récente décision de la Chambre d'appel dans l'affaire Tadic.²²Si nous n'avons pas la place ici d'entrer dans le détail des implications de la décision d'appel, deux éléments doivent cependant retenir notre attention. La Chambre se prononce tout d'abord sur l'existence d'un conflit armé présentant un caractère international, qui semble être une condition d'application de l'article 2 du Statut relatif aux "infractions graves aux Conventions de Genève".

La Chambre d'appel, dans l'affaire Tadic, affirmait en effet 'in the present development of the law, article 2 of the Statute only applies to, offences committed within the context of international armed conflicts'.²³Elle semblait laisser le soin aux Chambres de première instance de déterminer au cas par cas le caractère du conflit. C'est à cette détermination prima facie que procède dès lors la Chambre dans l'affaire Nikolic: `les éléments du dossier tendent à démontrer que les troupes de la JNA provenant de Novi Sad, et sous le contrôle du gouvernement de Belgrade, ont pris part à l'occupation de Vlasenica après que la Bosnie-Herzégovine ait été reconnue comme un Etat indépendant.'
Elle ajoute :

les éléments fournis par le témoin expert, M. James Gow, permettent de penser en outre, que le conflit armé sur le territoire de l'ex-Yougoslavie pourrait être considéré, dans son ensemble comme "un conflit armé majeur". Il aurait débuté à l'automne 1991, son Objectif étant "d'établir un nouvel Etat", et impliqué plusieurs Etats. La Chambre considère au regard de ce qui précède que le conflit armé revêtait un caractère international et que l'article 2 pourrait s'appliquer.²⁴

La détermination du caractère du conflit est effectuée "au regard de ce qui précède": la Chambre se réfère-t-elle aux circonstances de l'espèce en retenant une appréciation au cas par cas ou envisage-t-elle, comme ces dernières phrases semblent l'indiquer, le conflit Yougoslave dans son ensemble? Les deux approches ne sont pas contradictoires. On peut penser que la jurisprudence des deux Chambres permettra de mettre en relief l'unité du conflit armé dans l'ex-Yougoslavie²⁵ et de découvrir, dans la grande majorité des cas, son caractère international. En ce qui concerne la qualité de 'personnes protégées' des victimes, dont on peut penser qu'elle devra également être établie dans chaque espèce²⁶ la Chambre de première instance affirme de façon quelque peu ambiguë :

la population musulmane de Vlasenica a été systématiquement désarmée et il ne semble pas qu'il y ait eu de mouvements de résistance dans la région. La Chambre considère que tous les détenus du camp de Susica étaient des personnes civiles et par conséquent des "personnes protégées" au sens de l'article 4 de la quatrième Convention de Genève de 1949.²⁷

Par cette considération, la Chambre semble privilégier une interprétation large de la IV^e Convention. En effet, selon l'article 4 de celle-ci, 'sont protégées par la Convention les personnes qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d'occupation, au pouvoir d'une Partie au conflit ou d'une Puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes'. Au sens strict du texte, les civils ne sont protégés que s'ils relèvent d'une nationalité différente de celle de leurs bourreaux. La Chambre paraît refuser de se considérer comme tenue par une telle limitation. La référence directe au texte de l'article 4 tendrait-elle à signifier que 14 distinction entre ressortissants et non - ressortissants est obsolète ou inopérante au regard du mandat? Cette hypothèse remettrait en question la décision d'appel et rendrait inutile la détermination du caractère du conflit. On peut aussi comprendre la décision comme signifiant que le débat sur la qualité de ressortissant relève du fond et devra être examiné par la Chambre qui connaîtra du procès. Dans ce second cas de figure, cette Chambre pourrait être amenée à déterminer si Dragan Nikolic, formellement ressortissant bosniaque, n'agissait pas comme agent de la République Fédérative de Yougoslavie (Serbie et Monténégro). Dans ce cas, ses victimes pourraient sans doute être considérées comme protégées en vertu des Conventions.

La Chambre se prononce également sur l'interprétation de l'article 3 du Statut relatif aux violations des lois ou coutumes de la guerre posée par la Chambre d'appel. Cette dernière considérait ce texte comme une disposition résiduelle.²⁸ Lorsque, par exemple, la qualité de personne protégée de la victime requise pour que l'article 2 du Statut trouve à s'appliquer ne peut être démontrée, le crime pourra continuer de relever de la compétence du Tribunal en vertu de son article 3. La Chambre de première instance, conformément à la décision d'appel, accepte que les normes contenues dans l'article 3 commun aux Conventions de Genève, relatives aux conflits internes, soient un fondement justifié pour retenir la compétence du Tribunal. L'opinion individuelle du Juge Abi-Saab, qui faisait valoir que cette disposition conventionnelle aurait dû être réintégrée sous l'article 2 du Statut concernant spécifiquement le droit de Genève, par opposition au droit de La Haye qui semble être l'objet principal de l'article 3 du Statut, ne trouve donc par pour le moment de reconnaissance jurisprudentielle.²⁹ Au stade de l'accusation, les faits suffisent à établir la compétence du Tribunal en vertu des articles 2 ou 3. Toutefois, ils mettent plus clairement en évidence, selon la Chambre, la commission d'un crime contre l'Humanité que celle de crimes de guerre.

B. La préférence pour la qualification la plus appropriée

Il semble que ce soit l'examen des circonstances de l'espèce qui ait conduit la Chambre à préciser la définition du crime contre l'Humanité figurant dans le Statut du Tribunal³⁰. C'est grâce à cette précision conceptuelle que la Chambre peut justifier la préférence qu'elle montre dans le choix des qualifications. En vertu de la décision, pour constituer des crimes contre l'Humanité, les actes criminels listés dans l'article 5 du Statut

doivent avoir pour objet une population civile spécifiquement identifiée comme un groupe par les auteurs de ces actes. En second lieu, les actes criminels doivent s'inscrire dans une certaine organisation et s'insérer dans un contexte systématique. S'il n'est pas nécessaire qu'ils soient liés à une politique instituée à un niveau étatique au sens classique du terme, ils ne peuvent être le seul fait d'individus isolés. Enfin, la perpétration des actes criminels, considérés dans leur ensemble, doit présenter une certaine ampleur et une certaine gravité.³¹

La décision paraît mettre en évidence trois critères du crime contre l'Humanité : la sélection discriminatoire des victimes, l'organisation criminelle, enfin l'ampleur et la gravité. Ces trois critères semblent en réalité se ramener à deux exigences principales. La définition posée ici généralise d'une part la condition de 'discrimination' qui ne figurait que dans le (h) de l'article 5, relatif aux persécutions.³² La discrimination peut être mise en _uvre selon des critères varies, qui ne sont en effet pas clairement désignés : ils peuvent être, et sont le plus souvent, des critères qui n'ont de réalité que dans l'esprit des criminels.³³ Dans l'affaire Nikolic, la Chambre note

la population civile faisant l'objet des mesures discriminatoires précédemment visées était identifiée, par les auteurs des actes discriminatoires, principalement par ses caractéristiques religieuses. Les témoignages concordent tous sur ce point : la population musulmane était particulièrement, sinon exclusivement, visée. ( ... ) Au regard de l'ensemble des témoignages, au mois de septembre 1992, il ne reste que peu de traces de la population de religion musulmane de l'Opstia de Vlasenica, qui, selon le recensement de 1991, le dernier avant les événements relatés, s'élevait à 55, 3 % de la population totale.³⁴

La Chambre affirme plus loin que cette politique discriminatoire couramment appelée 'nettoyage ethnique' a pris la forme

d'actes discriminatoires d'un gravité extrême, qui tendrait à mettre en évidence son caractère génocidaire. ( ... ). Plus précisément, l'intention constitutive du crime de génocide peut être déduite de la gravité même de ces actes discriminatoires.³⁵

Si la Chambre ne procède pas ici à une requalification de génocide, c'est peut-être parce que l'accusation ne visait pas ce crime.³⁶ Elle laisse au Procureur le soin d'examiner les faits afin qu'il comble lui-même ce qui pourrait apparaître comme une lacune de qualification et formule à son intention une 'invitation à compléter l'acte d'accusation'.³⁷ D'autre part, et ceci constitue l'aspect le plus frappant de la décision, la notion de criminalité 'systématique' est introduite.

Ainsi, pour la Chambre, le crime contre l'Humanité doit avoir été défini à un certain niveau d'organisation politique.³⁸ Il semble que l'on doive comprendre le troisième critère utilisé, l'ampleur et à la gravité de la "perpétration des actes criminels" dans ce contexte précis. Le crime n'est constitue que si un certain nombre d'actes criminels sont perpétrés : comme le précise la décision, cette ampleur exclut l'action 'd'individus isolés'. C'est en réalité à partir de ce critère d'ampleur qu'est mise en évidence l'organisation. Ainsi, selon la Chambre, 'si la mise en _uvre de la ( ... ) politique de nettoyage ethnique, sur la seule région de Vlasenica, semble présenter une ampleur qui permettrait à elle seule de retenir la compétence du Tribunal en vertu de l'article 5, (cette politique) s'étendait sur d'autres région de la Bosnie dès le printemps 1992.,³⁹ La Chambre cite alors le témoin expert, M. James Gow,

le déroulement des attaques au printemps 1992, y compris la matière dont la JNA et les groupes paramilitaires se déploient et traitent la population non-serbe, est homogène dans toute la Bosnie.( ... )La rapidité et le degré élevé de coordination qu'ont exigés ces attaques sont la preuve de leur coordination centrale et de leur planification.⁴⁰

Ainsi, c'est avant tout l'analyse des circonstances, qui pourrait permettre la démonstration du caractère 'systématique' ou organisé de l'opération criminelle. La définition et l'insistance de la Chambre sur le 'contexte dans lequel doivent s'inscrire les actes criminels pour être qualifiés de crimes contre l'humanité' est, nous semble-t-il, indicative de l'idée qu'elle se fait du mandat du Tribunal. A cet égard, les commentaires de la Chambre sur le type de responsabilité encourue par Dragan Nikolic, sont également éclairants.

Certains actes reprochés à l'accusé avaient été commis systématiquement contre l'ensemble de la population du camp : emprisonnement de civils, persécution pour des raisons religieuses, appropriation de biens et pillage, transfert illégal de civils. Pour ce type de crimes, le Procureur entendait engager la responsabilité de Nikolic pour actes de ses subordonnés, en utilisant exclusivement l'article 7 (3) du Statut.⁴¹ La Chambre conteste cette référence unique dans les termes suivants :

en ce qui concerne les chefs d'accusation visant des crimes commis contre un groupe de personnes ( ... ), il convient de noter que la référence à l'article 7 (3) est moins pertinente. De la position d'autorité de Dragan Nikolic au camp de Susica découlerait, pour les faits d'emprisonnement, d'appropriation, de persécution et pour les actes inhumains liés aux conditions même de détention, non pas sa responsabilité du fait de ses subordonnés mais celle de son propre fait.⁴²

Comme l'indique en termes implicites la Chambre, les actes criminels visant une pluralité de victimes ne sont pas exceptionnels; ils constituent la raison d'être du camp d'emprisonnement. Ils relèvent dès lors d'une criminalité de système : le commandant du camp en est, en réalité, plus évidemment responsable que ses subordonnés, qui ne sont que les moyens de cette criminalité. Chez lui, l'intention coupable est plus marquée. En ce qui concerne les crimes d'emprisonnement, les persécutions et les transferts, Nikolic lui-même semble n'avoir été qu'un agent. Ces crimes ont été en effet décidés en dehors du camp. La décision de reconfirmation n'emporte, on le voit, pas que des effets externes.

Par la préférence affirmée pour la qualification de crime contre l'Humanité, par l'invitation faite au Procureur de compléter son acte d'accusation pour y inclure le génocide, par la référence implicite à la possibilité de recherche de la responsabilité des supérieurs de Dragan Nikolic, la Chambre contraint le bureau du Procureur à orienter ses poursuites. La voie pour une jurisprudence de la confirmation, est ainsi ouverte qui ne se limite plus au stade procédural de l'article 61⁴³. Son intérêt majeur réside dans la précision de la définition des infractions relevant de la compétence du Tribunal. Elle dessine une échelle de gravité des infractions du Statut : la discrimination et la systématicité aggravent les crimes de guerre, qui, s'ils présentent ces caractéristiques, doivent relever d'une qualification de crimes contre l'Humanité. De même, l'intention de détruire en tout ou en partie le groupe qui fait l'objet de la discrimination aggrave le crime contre l'Humanité, qui relève alors plus évidemment d'une qualification de génocide. Au stade du procès, le Procureur, suivant les instructions de la Chambre dans l'affaire Nikolic pourrait se fonder sur une présentation organisée des qualifications. Ainsi, l'accusation de génocide pourrait être retenue à titre principal; les qualifications de crimes contre l'Humanité ou de crimes de guerre seraient présentées à titre subsidiaire. Une telle construction permettrait à la juridiction de jugement de mieux définir un régime de peines.⁴⁴ Au stade de l'accusation, le contrôle des Juges facilite l'appréhension la plus juste des crimes par l'identification d'une stratégie de poursuite prioritaire.

En développant une longue motivation explicitant sa décision, la Chambre, dans cette première affaire, semble prolonger l'idée exprimée dans les spécificités procédurales de l'article 61 : le Tribunal ne doit connaître que d'un certain type de criminalité. Le développement d'une jurisprudence de la reconfirmation pourrait engager le Tribunal dans la voie de la définition de priorités pour les poursuites. S'il est vrai que le Statut du Tribunal semble permettre la répression de tout crime de guerre, son article premier spécifie qu'il n'est compétent que pour connaître des violations 'graves' du droit humanitaire international.⁴⁵ Cet adjectif doit inspirer une application de ce texte qui se fonderait sur la raison d'être et le mandat du Tribunal, tels qu'ils ont été évoqués par le Conseil de sécurité et tels qu'ils sont justifiés au regard des principes du droit pénal international. Dans sa résolution 808, décidant de la création du Tribunal, le Conseil de sécurité qualifiait de menace à la paix et à la sécurité internationale la situation résultant de 'violations généralisées du droit humanitaire international' et notamment les 'tueries massives' et `la pratique du nettoyage ethnique'. La résolution 827 qui instaurait le Tribunal et approuvait son Statut constatait de nouveau l'existence de la menace à la paix en se référant aux 'violations flagrantes et généralisées du droit humanitaire international sur le territoire de l'ex-Yougoslavie et spécialement dans la République de Bosnie Herzégovine' et plus particulièrement aux 'tueries massives', à la 'détention' et au 'viols massifs, organisés et systématiques des femmes', enfin à la 'poursuite de la pratique du nettoyage ethnique, notamment pour acquérir et conserver un territoire'.⁴⁶ Ce sont donc les violations massives, flagrantes, systématiques, les pratiques généralisées telles que celle du 'nettoyage ethnique', qui doivent relever de la compétence du Tribunal. Il ne peut s'agir que d'une criminalité organisée au niveau étatique ou quasi-étatique : c'est bien, en l'état actuel de l'organisation mondiale, le crime de l'Etat qui menace l'ordre public international .⁴⁷ Le Tribunal, dans la tradition de Nüremberg, doit sans doute s'attacher à la répression des principaux agents de l'Etat criminel.⁴⁸ La jurisprudence résultant du nouvel examen de l'acte d'accusation, si elle continue de s'affiner, devrait appréhender la question de la compétence ratione materiae et personae dans cette optique.⁴⁹ Elle conduirait peut-être, alors, au rejet d'un certain nombre d'actes d'accusation déjà confirmés, qui relèvent plus évidemment de la compétence universelle des tribunaux internes.

17 Les Juges de confirmation se sont déjà posé la question de leur pouvoir au regard des textes. Ils ont vérifié qu'il n'existait pas de contradiction entre le Statut et le Règlement en ce qui concerne leur compétence de confirmation. Voir ainsi les décisions citées en note 17 et 18.

18 Affaire n° IT-95-12-I, Rajic.

19 . Affaire n° IT-95-14-1, Kordic et autres.

20 En réalité, la présentation de l'acte d'accusation ne met pas clairement en évidence le caractère alternatif des qualifications. Cette complexité est probablement liée au fait que la compétence du Tribunal n'était pas, au moment où l'acte d'accusation a été confirmé, clairement fixée: en effet, pour trouver à s'appliquer de manière cohérente le Statut doit être interprété par les Juges. Sur la compétence du Tribunal, il convient de se rapporter à la doctrine abondante que nous ne pouvons citer de manière complète ici. Mentionnons les articles de David, 'Le Tribunal International Pénal pour l'ex-Yougoslavie', RBDI (1992) 565-598, Greenwood, 'The International Tribunal for the former Yugoslavia', International affairs (1993), 652, Hollweg, 'Le nouveau Tribunal international de l'ONU et le conflit en ex-Yougoslavie : un défi pour le droit humanitaire dans le nouvel ordre mondial', Revue du droit Public et de la science politique (1994) 1357-1397, O'Brien, 'The international Tribunal for violations of International Humanitarian Law in the former Yugoslavia', AJIL (1993) 639-659, Pellet, 'Le Tribunal criminel international pour l'ex-Yougoslavie : poudre aux yeux ou avancée décisive', RGDIP (1994) 7-59, Weckel, 'L'institution d'un Tribunal international pour la répression des crimes de droit humanitaire en Yougoslavie', AFDI (1993) 232-261.

21 Par. 25.

22 Decision on the defence motion for interlocutory appeal on jurisdiction, 2 octobre 1995.

23 Par 84.

24 Par 30.

25 Le Juge Li affirmait, dans l'opinion individuelle qu'il a jointe à la décision, 'I am of the opinion that the submission of the Prosecution to view the conflict in the former Yugoslavia in its entirety and to consider it international in character is correct'.

26 Le texte de l'article 2 se lit :
`'Le Tribunal international est habilité à poursuivre les personnes qui commettent ou donnent l'ordre de commettre des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949, à savoir les actes suivants dirigés contre des personnes ou des biens protégés aux termes des dispositions de la Convention de Genève pertinente : (suit la liste des actes)'

27 Par. 30.

28 Selon la Chambre, 'it can be held that article 3 is a general clause covering all violations of humanitarian law not falling under article 2 or covered by articles 4 or 5', décision préc., par 89.

29 Selon ce Juge,
Instead of reaching, as the decision does, for the actes expressly mentioned in article 2 via article 3 when they are committed in the course of an internal armed conflict, I consider, on the basis of the material presented in the decision itself, that a strong case can be made for the application of article 2, even when the incriminated act takes place in an internal conflict'.

30 La doctrine a pu noter les insuffisances de la définition du crime telle qu'elle figure à l'article 5. Ainsi, selon David, 'l'article 5 du présent Statut conduit à une forte dilution du concept de crime contre l'humanité- 'Le Tribunal Pénal International' , 580. En ce qui concerne la condition relative à l'existence du conflit armé, la Chambre de première instance n°1 continue de déplorer cette limite à sa compétence, tout comme l'avaient fait la Chambre de première instance n° II dans l'affaire Tadic ( IT-94-1-T, décision on the defence motion on jurisdiction, 10 août 1995 ) et la Chambre d'appel dans la décision précitée. Cette condition n'est en effet pas constitutive au regard du droit international contemporain, du crime contre l'Humanité. Contrairement à l'opinion de M. David qui semble considérer que la limitation n'aurait pas d'incidence pratique, il nous semble qu'elle pourrait être un obstacle malheureux à la répression des crimes commis au Kosovo, où un état d'apartheid a été instauré bien avant le début des hostilités.

31 Par. 26.

32 Selon une opinion doctrinale fort convaincante, le caractère discriminatoire des actes criminels est essentiel pour que ceux-ci puissent être qualifiés de crimes contre l'Humanité. Voir, par exemple, C. Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law (1992) 251. Les travaux de la CDI sont revenus à ce critère de discrimination. Ainsi, dans le projet de Statut de la Cour criminelle internationale présenté en 1994, la Commission affirme que l'expression 'dirigés contre une population civile' de l'article 5 du Statut du Tribunal 'doit être considérée comme recouvrant les actes commis dans le cadre d'une attaque généralisée et systématique contre une population civile pour des motifs nationaux, politiques, ethniques, raciaux ou religieux', doc A/49/ 10, p 82.

33 Cependant, la Chambre ne remet pas en question le fait que le groupe discriminé doive être une "population civile", selon le Statut. Les combattants réguliers ou irréguliers semblent dès lors exclus, ce qui est regrettable. En vertu du nouveau code pénal français, par exemple, peuvent être victimes d'un crime contre l'Humanité en temps de guerre 'ceux qui combattent le système idéologique au nom duquel sont perpétrés des crimes contre l'Humanité' (Article 212-2). Sur cette question, voir Francillon, 'Crimes de guerre, crimes contre l'Humanité', Juris-Classeurs (1993)410. La Chambre pourrait-elle procéder à une interprétation de sa compétence qui étendrait celle-ci par rapport au texte même du Statut?

34 Par. 27.

35 Par 34. En l'espèce, l'intention avait été directement exprimée par l'accusé. Mais l'affirmation de la Chambre est d'importance car elle permet d'entrevoir le type de preuve qui pourrait être utilisé pour démontrer l'intention spécifique du crime de génocide. L'intention n'a pas à être expresse, elle est révélée par l'ampleur de la politique et par ses moyens radicaux. Sur cette question, v. Verhoeven, 'Le crime de génocide, originalité et ambiguïté' RBDI 1991 16-20 et L. Cavicchioli, 'Sull'elemento soggettivo nei crimini contro la pace e la sicurezza dell'urnanità', Rivista di diritto internazionale 1993, 1045-1097. Ce dernier auteur constatait l'apparition, notamment lors des débats à la CDI, d'une tendance à 1'objectivation du but criminel qui permet de le déduire du Caractère massif, répétitif et systématique des actes commis', 1071.

36 On pourrait analyser ce silence comme l'illustration de la timidité de l'accusation, timidité qui se répète dans un certain nombre d'actes ultérieurs. La CIJ elle-même n'avait pas hésité, dans l'affaire portée devant elle par la Bosnie-Herzégovine contre la RFY (Serbie Monténegro), à se déclarer compétente en vertu de la Convention sur le génocide. Elle considèrait qu'il existait un `risque' de génocide. Voir les ordonnances du 8 avril et du 13 septembre 1993.

37 Invitation qui vise également des faits de violences sexuelles, qui ne font l'objet d'aucun chef d'accusation. La Chambre assimile maladroitement le viol à la torture, dans un but qui reste à nos yeux incertain, puisque ce crime est clairement visé à l'article 5 du Statut.

38 Ici encore, la Chambre ne fait que revenir à une conception généralement acceptée du crime contre l'Humanité. Voir à cet égard C. Bassiouni, Crimes against Humanity , 248. La définition du code pénal français se réfère à l'exécution d'un 'plan concerté'. Voir les commentaires de J. Francillon, 'Crimes de guerre, crimes contre l'Humanité', et d'E. Zoller, 'La définition des crimes contre l'Humanité', RDI (1993) 549-568.

39 Par. 27.

40 Par.28

41 Cet article permet de poursuivre le supérieur qui n'a pas ordonné le crime et dont la faute consiste dans le fait qu'il ne l'a pas prévenu ou puni. Voir par exemple, Bumett, 'Command responsibility and a case study of the criminal responsibility of Israeli military commanders for the pogrom at Shatila and Sabra', Military law Review (1985) 71-116.

42 Par. 24.

43 Ainsi, par sa décision du 7 novembre 1995, le Juge Riad confirmait, en vertu de l'article 47 du Règlement, l'acte d'accusation présenté contre trois membres de la JNA dans l'affaire du charnier de Vukovar (Affaire N' IT-95-13-1). L'idée d'une échelle de gravité entre les différentes qualifications proposées affleure dans cette décision. Elle semble considérer que l'élément de systématicité et de discrimination propre au crime contre l'Humanité aggrave, en quelque sorte, le crime de guerre plus classique. Le 16 novembre 1995, l'affaire de Srebrenica donne lieu à une confirmation encore plus claire (Affaire n' IT-95-13-1). En confirmant l'acte d'accusation porté contre R. Mladic et R. Karadzic, le Juge Riad, face à la présentation d'une qualification alternative affirme:
'la politique de "purification ethnique" mentionnée ci-dessus présente, dans sa manifestation ultime, des caractéristiques de génocide. De surcroît, dans la présente affaire, l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, qui est spécifique au génocide, peut clairement être déduite de la gravité de la "purification ethnique" pratiquée à Srebrenica et dans la région avoisinante, c'est à dire essentiellement les exécutions massives de musulmans commises après la chute de Srebrenica en juillet 1995, dans des circonstances démontrant une cruauté presque sans pareille. L'accusation de génocide est ainsi tout à fait appropriée'.

44 Ce régime doit rester souple, car les critères purement juridictionnels du Statut empêchent la construction d'une échelle absolue. Ainsi certains crimes de guerre relevant d'une criminalité de système ne pourront tomber sous la qualification de crime contre l'Humanité, en vertu de l'exclusion de victimes ne faisant pas partie de la 'population civile', voir la note 32.

45 Le Rapport du comité de juristes français proposait de limiter expressément, dans la tradition de Nüremberg, la compétence du Tribunal 'aux crimes les plus révoltants' c'est à dire, en ce qui concerne les crimes de guerre à 'ceux qui présentent un caractère massif et systématique, qui révoltent tout particulièrement les consciences et appellent une réaction internationale'. Le Comité ajoutait : 'cette limitation n'a pas lieu d'être s'agissant des crimes contre l'Humanité ( ... ) qui, par nature, présentent un caractère collectif et s'inscrivent dans le cadre d'une politique criminelle délibérée', doc. S125266.

46 C'est très exactement l'idée de 1' `agression génocidaire' que la Bosnie a tenté de faire valoir devant la CIJ, voir les ordonnances du 8 avril et 13 septembre 1993. Le mandat du Tribunal ne peut être qu'en contradiction avec le plan de paix de Dayton, qui, en reconnaissant une existence légale à la République Serbe, valide d'une certaine façon les effets du 'nettoyage ethnique'. Voir, sur ce point, les nouvelles dispositions constitutionnelles de la Bosnie-Herzégovine commentées par Yee, 'The new constitution of Bosnia and Herzegovina', dans ce Journal.

47 Le crime contre la paix est malheureusement exclu du Statut, ce qui a permis à certains de considérer le Tribunal comme un 'alibi judiciaire'. Voir notamment l'article de Zaoui, 'De Nüremberg à la Haye, une promesse non tenue?', Le Monde 24-25 décembre 1995. En réalité, les responsabilités dans le développement et la conduite du conflit peuvent être établies en vertu de ce même Statut, par la poursuite prioritaire du crime contre l'Humanité. En effet, la planification, l'incitation à commettre, l'aide ou l'encouragement à planifier, préparer ou exécuter un crime contre l'Humanité relèvent de la compétence du Tribunal (article 7 (1)). Les propos attribués au Procureur Goldstone dans Le Monde du 2 février 1996, doivent à cet égard être pris avec réserve. Il n'est pas vrai que 'pour le droit international, mener une guerre d'agression n'est pas un crime'. Il est également contestable d'affirmer que le Tribunal n'a 'pas le pouvoir d'inculper les gens pour avoir fait la guerre'. Tout dépend évidemment du type de guerre menée : il apparaît assez clairement, dans le cas Yougoslave, que la guerre a emprunté le plus souvent le moyen de la purification ethnique de la population civile et pris la forme d'un crime contre l'Humanité.

48 Les travaux de la CDI sur les conséquences de la criminalité étatique, dont il convient ici de souligner l'extrême importance et actualité, renouent avec la réflexion sur la responsabilité pénale de l'agent de l'Etat. Voir ainsi les cinquième et septième rapports sur la responsabilité des Etats présentés par G. Arangio-Ruiz, docs A/CN.4/453/Add. 2 et A/CN.4/469.

49 Dans sa demande de dessaisissement adressée aux autorités de la Bosnie-Herzégovine, (affaire Karadzic et Mladic n° IT 95-5-D) la Chambre de première instance n°1 affirmait, le 15 mai 1995 :

"Attendu (...) que la qualité officielle d'un individu se trouvant, même de facto, en situation d'autorité- qu'il soit chef militaire, dirigeant ou gouvernant ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale et tendrait même à l'aggraver ( ... );

Attendu de ce fait que, plus que de simples exécutants, (les accusés) porteraient ainsi atteinte à l'ordre public international; et qu'à ce titre, le Tribunal, institué par la Communauté internationale pour répondre à cette atteinte est particulièrement fondé à faire jouer la primauté sur les juridictions internes ( ... );

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