L'avis consultatif de la CIJ sur la licéité de la menace ou del'emploi d'armes nucléaires et la fonction judiciaire

I. La méthode d'analyse de la Cour

La méthode que la Cour a suivi au début de son avis consultatif en vue de répondre à la question de l'Assemblée générale est irréprochable. Il s'agissait en effet d'établir d'abord le droit applicable, en tenant compte des caractéristiques des armes nucléaires, afin d'arriver à une conclusion. Comme le dit l'avis consultatif :

" ... pour appliquer correctement ... le droit applicable ... il est impératif que la Cour tienne compte des caractéristiques uniques de l'arme nucléaire, et en particulier de sa puissance destructrice, de sa capacité d'infliger des souffrances indicibles à l'homme, ainsi que de son pouvoir de causer des dommages aux générations à venir"⁵ .

La Cour conclut que le droit le plus directement pertinent est celui relatif à l'emploi de la force, le droit des conflits armés et le droit conventionnel concernant spécifiquement l'arme nucléaire, après avoir également considéré les règles relatives à la protection des droits de l'homme et celles ayant trait à la protection de l'environnement⁶. La Cour consacre l'essentiel de son analyse au droit conventionnel et coutumier dans les différents domaines qu'elle a retenus comme pertinents. Toutefois, à la fin de l'exposé des motifs et en dehors de sa réflexion sur le ius ad bellum, elle introduit ex abrupto de nouveaux éléments, tels qu'un soi-disant "droit fondamental de l'Etat à la survie", en insistant encore sur la politique de dissuasion, pour expliquer que finalement elle ne saurait conclure de façon définitive à la licéité ou à l'illicéité de l'emploi d'armes nucléaires⁷.

Dans le point 2 du dispositif, la Cour affirme que le droit international coutumier ou conventionnel n'autorise pas spécifiquement la menace ou l'emploi d'armes nucléaires (paragraphe A), ni ne comporte l'interdiction complète et universelle de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires en tant que telles (paragraphe B). Elle affirme ensuite que toute menace ou tout emploi d'armes nucléaires contraire à l'article 2, paragraphe 4, de la Charte et qui ne satisferait pas à toutes les prescriptions de son article 51 est illicite (paragraphe C). Au stade suivant la Cour utilise le conditionnel pour affirmer que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires devrait aussi être compatible avec les exigences du droit des conflits armés, ainsi qu'avec les obligations particulières en vertu des traités et autres engagements qui ont expressément trait aux armes nucléaires (paragraphe D). Vient ensuite le paragraphe E, qui mérite d'être cité in extenso:

"Il ressort des exigences susmentionnées que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés, et spécialement aux principes et règles du droit humanitaire.

Au vu de l'état actuel du droit international, ainsi que des éléments de fait dont elle dispose, la Cour ne peut cependant conclure de façon définitive que la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite dans une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un Etat serait en cause"⁸ .

On peut soutenir que les paragraphes A, B, C et D constituent en quelque sorte la prémisse majeure du syllogisme : la Cour établit quel est le droit applicable en la matière. Ensuite, le paragraphe E tient lieu de conclusion du syllogisme. En l'espèce, la prémisse mineure est representée par le fait même de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, compte tenu des caractéristiques de celles-ci⁹. Les deux premiers paragraphes du point 2 du dispositif se bornent à constater l'inexistence d'une règle spécifique interdisant ou autorisant explicitement la menace ou l'emploi d'armes nucléaires ; les paragraphes C et D consacrent le droit applicable à la matière au point de vue du ius ad bellum et du ius in bello. On pouvait s'attendre à ce que le paragraphe E réponde à la question de la licéité ou non de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires à la lumière des règles pertinentes de ces deux "branches" du droit international. Le premier alinéa du paragraphe E donne une réponse nuancée à la question du point de vue du droit des conflits armés ("la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait généralement contraire" aux règles de ce droit), alors que second alinéa a trait au ius ad bellum : la Cour constate qu'elle ne sait pas si dans un cas particulier de légitime défense, celui d'une "circonstance extrême dans laquelle la survie d'un Etat serait en cause", la menace ou l'emploi d'armes nucléaires serait licite ou illicite. Avant d'examiner le contenu de ce paragraphe, il convient de s'attarder sur quelques curiosités relatives à son adoption.

5 Rec. 1996, p. , para. 36.

6 Rec. 1996, p., para. 34. Si les règles relatives à la protection des droits de l'homme ne se sont pas avérées utiles pour répondre à la question posée à la Cour, celle-ci a en revanche trouvé que les règles ayant trait à l'environnement doivent être prises en compte dans le cadre de la mise en oeuvre du droit des conflits armés et afin de savoir si les conditions de nécessité et proportionnalité pour l'exercice de la légitime défense sont respectées (ibid., pp. , para. 25 à 35).

7 En effet, trois paragraphes suffisent à la Cour pour simplement mentionner les raisons qui l'ont conduit à se dérober de la question que lui avait posée l'Assemblée générale, alors qu'elle avait consacré des analyses substantielles aux autres aspects couverts par le problème sub iudice.

8 Rec. 1996, p.

9 Cf. l'exposé oral du professeur Georges Abi-Saab, au nom de l'Egypte, du 1er novembre 1995, CR 95/23, 36-9.

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