L'avis consultatif de la CIJ sur la licéité de la menace ou del'emploi d'armes nucléaires et la fonction judiciaire Marcelo G. Kohen 1 Full text available: PDF format * Introduction A des intervalles plus ou moins réguliers, la Cour internationale de justice rend des décisions sur des questions très controversées qui suscitent d'importants débats doctrinaux, souvent aussi passionnés que houleux. A trente ans de l'arrêt sur le Sud-Ouest africain et à dix ans de l'arrêt Nicaragua, l'avis consultatif du 8 juillet 1996 sur la licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires s'ajoute à la liste de la jurisprudence qui fera couler beaucoup d'encre. Dans certaines circonstances, la jurisprudence a indiscutablement contribué à éclaircir des pans entiers du droit international qui restaient auparavant dans des zones d'ombre. Dans d'autres circonstances, les décisions arbitrales ou judiciaires, fruit de pénibles tentatives d'arriver à un minimum de consensus, aboutissent au résultat inverse. L'avis consultatif du 8 juillet 1996 contient tous les ingrédients pour s'inscrire dans la droite ligne de ces dernières. En effet, à la question de l'Assemblée générale sur le point de savoir "s'il est permis en droit international de recourir à la menace ou à l'emploi d'armes nucléaires en toute circonstance"2, la Cour a réagi par un laconisme extrême dont elle fait déjà preuve depuis un certain temps, par l'emploi du conditionnel, de même que par l'aveu qu'elle n'est pas capable de donner une réponse définitive dans le cas spécifique "d'une circonstance extrême de légitime défense dans laquelle la survie même d'un Etat serait en cause". A cela s'ajoute un point fondamental du dispositif, le paragraphe E, qui a été adopté par la voix prépondérante du Président3. Rien d'étonnant donc à ce que tous les juges qui ont participé au délibéré se soient crus obligés de joindre des déclarations ou des opinions individuelles ou dissidentes, fait exceptionnel dans les annales de la jurisprudence de la Cour4. Nous ne nous proposons pas de faire un commentaire global de l'avis consultatif, encore moins d'analyser chacun des points extrêmement importants abordés de manière directe ou implicite par la Cour. Notre but est d'examiner si la Cour a rempli correctement sa fonction judiciaire en rendant un tel avis consultatif. Pour ce faire, nous examinerons d'abord la méthode suivie pour répondre à la question posée par l'Assemblée générale, en nous concentrant essentiellement sur le paragraphe E du dispositif et ses conditions d'adoption. Nous aborderons ensuite les raisons pour lesquelles la Cour n'est pas parvenue à une conclusion, en particulier si le droit positif ne fournit pas de réponse à la question et si les éléments de fait disponibles étaient ou non suffisants. En considérant la manière dont la Cour met en rapport le droit relatif à l'emploi de la force (ius ad bellum) et le droit des conflits armés (ius in bello) dans les deux alinéas du paragraphe E, nous nous arrêterons en particulier à l'analyse juridique de la politique de dissuasion car elle a joué un rôle décisif dans la réponse de la Cour. Nous nous attarderons également sur les hypothèses d'emploi d'armes nucléaires que la Cour a explicitement écartées de son analyse, pour arriver enfin à une conclusion quant à la prononciation par le juge d'un non liquet et à la question de savoir si le paragraphe F constitue une affirmation ultra petita. * The free viewer (Acrobat Reader) for PDF file is available at the Adobe Systems. 1 Chargé de cours à l'Université de Genève et chargé d'enseignement et de recherche à l'Institut universitaire de hautes études internationales de Genève. l'Institut universitaire de hautes études internationales de Genève, 132, Rue de Lausanne, CH-1211, Genève. 2 Résolution 49/75 K du 15 décembre 1994. 3 Une telle situation s'est également produite dans l'affaire du Lotus (arrêt n° 9 du 7 septembre 1927, CPJI Série A N° 10), la Cour permanente étant présidée par M. Max Huber, et dans celle du Sud-Ouest africain (deuxième phase) (Rec. 1966, 6), le Président de la Cour étant Sir Percy Spender. 4 Les arrêts portant sur les affaires de la compétence en matière de pêcheries (Royaume-Uni c. Islande et République fédérale d'Allemagne c. Islande) et des essais nucléaires (Australie c. France et Nouvelle-Zélande c. France) se sont vus étoffés respectivement de dix et neuf déclarations, opinions individuelles ou dissidentes, bien que certaines d'entre elles étaient collectives, que certains juges ont joint en même temps des déclarations et des opinions individuelles et que d'autres se sont abstenus d'en joindre. Dans l'affaire du Sud-Ouest africain (deuxième phase), dix des quatorze juges présents ont joint à l'arrêt l'exposé des déclarations, opinions individuelles ou dissidentes. Dans l'arrêt sur les Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, dix juges sur quinze ont fait de même.
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